司法考试刑法总论考点：犯罪未遂的成立要件

　　犯罪未遂
　　第23条第1款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”
　　（一）成立要件
　　1.已经着手实行犯罪
　　犯罪预备与犯罪未遂：
　　二者相同点：一是都没能继续犯罪，二是都因为意志以外原因。
　　二者区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。
　　“着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。这是司法考试所持的判断标准。
　　【总结】易考情形：
　　（1）抢劫罪：对人使用暴力胁迫时或强取财物时是着手，之前是预备行为。
　　（2）强奸罪：使用暴力胁迫时是着手，而非奸淫时。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。意图强奸熟睡妇女，上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫也视为着手。
　　（3）诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
　　（4）保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。注意：制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。
　　（5）诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
　　【注意】着手的特殊问题：
　　（1）不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为故意杀人的着手。
　　（2）间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。例如，甲指使小孩入室盗窃，甲指使时不是着手，小孩着手实施时才是着手。
　　（3）隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离犯的着手以 危险是否现实、紧迫、直接为标准。如果是用邮寄物杀人，则看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到时为着手。
　　例1，甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。
　　例2，甲邮寄炭疽热病毒粉给乙时，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。
　　2.犯罪未得逞
　　未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。①这涉及到未遂与既遂的区分，在后文犯罪既遂中讲解。
　　①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第321页。
　　3.因为意志以外的原因未得逞
　　这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。
　　常考的意志以外的原因有：
　　（1）外在自然因素。例如，甲用定时炸弹实施爆炸，但炸弹出故障。又如，追杀过程中突然火车经过，挡住去路，等火车过去，目标已不见踪影。
　　（2）第三人的行为。例如，甲在追杀乙，被警察发现，或被一辆卡车撞飞。又如，甲将乙踢下悬崖，以为乙必死无疑，实际上乙被好心人救活。
　　（3）被害对象自身因素。例如，甲捅乙十刀，以为乙必死无疑，离开现场，实际上乙只是休克，后被救活。又如，甲使用假币时被对方发现。再如，甲使用暴力抢劫乙，乙正当防卫将甲制服。
　　（4）行为人自身因素。一是行为能力因素。例如，开车撞人，但驾驶技术过差撞向路边。 二是行为人主观认识出现错误。例如，甲入室盗窃，误以为窗外救护车声是警车声而逃跑。又如，甲误以为蜡像是真人而开枪。