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司法考试刑法总论考点:不同犯罪构成间的错误

发布日期:2018-11-13    文章来源:互联网
  不同犯罪构成间的错误(抽象的错误)
  该错误涉及两个犯罪构成,既需要判断每个犯罪构成是否成立,还需要判断犯罪是否既遂。该错误包括对象错误和打击错误。由于对二者的处理方法完全相同,所以一并讨论。
  例1 (对象错误),甲欲开枪打死乙,在游人如织的蜡像馆里,误以为珍贵蜡像(以乙为原型)是乙本人,开枪打碎。
  例2 (打击错误),甲欲打碎蜡像馆的珍贵蜡像,在游人如织的蜡像馆里,没瞄准,将蜡像旁边的乙开枪打死。
  对不同犯罪构成间的错误,理论上存在抽象符合说与法定符合说。抽象符合说已遭淘汰,不作介绍。司法考试的官方立场是法定符合说。①
  根据法定符合说,处理这种错误的方法是三句话:②
  第一句:从主观出发,触犯什么罪(是否既遂)
  第二句:从客观出发,触犯什么罪(是否既遂)
  第三句:如果是想象竞合犯,择一重罪论处……
  对于例1第一句:从主观出发,甲触犯故意杀人罪(未遂)第二句:从客观出发,甲的行为属于过失毁坏财物。由于刑法只规定了故意毁坏财物罪,过失毁坏财物不是犯罪,故只触犯故意杀人罪(未遂),所以对甲只定故意杀人罪(未遂)
  对于例2,第一句:从主观出发,甲触犯了故意毁坏财物罪(未遂)第二句:从客观出发,甲触犯了过失致人死亡罪。第三句:甲一个行为,触犯了两个罪名,择一重罪论处。由于故意毁坏财物罪(未遂)比过失致人死亡罪轻,所以定过失致人死亡罪。司法考试一般只考到择一重罪论处,不会问具体哪个罪名更重,除非两个罪名的轻重很明显。
  【注意事项】
  (1)第一句从主观出发,并不意味着采取了主观主义。从主观或客观出发,仅仅是判断角度,也可以是第一句从客观出发,第二句从主观出发。只是人们习惯于先从主观出发,才说第一句从主观出发。
  (2)无论是从主观出发,还是从客观出发,触犯什么罪,都要求既符合犯罪的客观要件, 也符合犯罪的主观要件。切忌只看主观或只看客观。
  (3)在判断行为触犯什么罪时,注意运用“包容评价”的思维。这是指,A与A +B相比, 后者可以包容评价为前者。
  ①周光权:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第132页。
  ②该方法其实就是重复使用三段论的推理。
  【提示】刑法中许多概念,规定的名称不同,许多人就认为二者的关系就是对立排斥关 系。其实,不同有三种,第一种是A与-A,第二种是A与A + B,第三种是A+C与A+B. 第一种是对立排斥关系,第二种是包容评价关系。第三种是交叉重合关系。
  例1,盗窃罪与诈骗罪的不同,属于第一种。
  例2,故意杀人罪与故意伤害罪的不同,抢劫罪与盗窃罪的不同,属于第二种。前者可以包容评价为后者。
  例3,绑架罪与拐卖妇女罪的不同,属于第三种。二者交叉重合之处是非法拘禁。
  举例说明:甲本想偷普通财物,偷走乙的提包,打开发现是枪支。对甲该如何处理?
  第一句:从主观出发,甲构成盗窃罪。由于枪支具备普通财物的所有特征,而且比普通财物还多了一样火药杀伤力的功能,换言之,枪支包含两个法益:财产权和公共安全,所以枪支可以包容评价为财物。所以甲构成盗窃罪既遂。第二句:从客观出发,甲盗窃了枪支,但甲主观上没有盗窃枪支的故意,不构成盗窃枪支罪。因此甲只触犯了盗窃罪既遂,就定盗窃罪既遂。
  【提示】对于不同犯罪构成间的错误,理论上有种处理方法:“分两种情况,第一,主观上想犯轻罪,客观上触犯重罪,如果客观事实包含轻罪事实,则按照轻罪的既遂处理。第二,主观想犯重罪,客观触犯轻罪,如果主观故意包含轻罪故意,则再根据两种具体情形看是否成立重罪未遂。”
  这种处理方法在解决两罪有包容评价关系的案例,例如,盗窃罪与盗窃枪支罪、抢夺罪 与抢劫罪等,是可以适用的,但对于大量的没有包容评价关系的案例,则难以处理。例如,甲 想开枪打死乙,却将乙身边的珍贵保护文物打碎。主观触犯的是故意杀人罪未遂,客观触犯 的是过失损毁文物罪。第一,这两罪所受处罚哪个更重,不好说,就难以确定轻罪与重罪。 第二,这两个罪不存在包容评价关系,不存在所谓客观事实包含轻罪事实,或主观故意包含轻罪故意。因此,无法用上述处理办法处理,除非变通或考虑许多例外因素。因此该处理方法就不同犯罪构成间的错误而言,不具有普遍适用性。
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