司法考试刑法总论考点：共同犯罪中的“犯罪”概念

　　共同犯罪中的“犯罪”概念
　　根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，该行为就是最终需承担刑事责任的犯罪。
　　共同犯罪中的“犯罪”概念，也应如此理解：二人具有符合客观要件的共同行为，可以视为一种暂时的共同“犯罪”；如果既符合客观要件，又符合主观要件，那就是最终的需承担刑事责任的共同犯罪。
　　例1，甲（15周岁）让乙（20周岁）为其入户盗窃望风。乙照办，甲盗窃既遂。甲乙在客观层次构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯；在主观层次，甲因年龄不够而免责（最终反过来可以说甲不构成犯罪），乙需承担刑事责任，以帮助犯论处。如果不承认甲乙在客观层次构成共同犯罪，就无法追究乙的刑事责任，因为不能只有帮助犯、没有实行犯。（四要件体系要求犯罪主体必须具备责任年龄的弊端便体现于此）
　　例2，甲（13周岁）与乙（20周岁）共同轮奸了妇女。甲乙在客观层次构成共同犯罪；在主观层次，甲免责，乙构成强奸罪，并以轮奸论处。如果不承认甲乙在客观层次构成共同犯罪，就无法对乙以轮奸论处。
　　【提示】共同犯罪这种犯罪现象，是一种客观违法层次的特殊样态。认定二人构成共同犯罪，解决的主要问题是，在客观违法层次，二人共同制造了法益侵害事实。在制造法益侵害事实上，二人具有连带性。至于在主观责任层次，谁应受谴责，可以分别判断。即所谓“违法是连带的，责任是个别的“。
　　例1，甲乙共同故意杀丙，甲开枪打死丙，乙未打中。之所以要认定二人构成共同犯罪， 是因为如果单独处理乙，就无法让其对丙的死亡负责。由于二人是共同犯罪，违法是连带的，乙也要对甲制造的死亡结果负责。
　　例2，甲（12岁）与乙（20岁）故意杀丙，甲开枪打死丙，乙未打中。二人在客观层次构成共同犯罪，由于违法是连带的，乙对死亡结果也要负责。在主观责任层次，甲未达法定年龄，免受谴责，乙要承担刑事责任。也即，责任是个别认定的。