浅析滥用商业秘密权的反垄断法规制

发布日期：2018-11-17 作者：黄雪芬律师

长昊商业秘密律师
摘要：文章以反垄断法为出发点，结合相关部门法为辅助，试图阐述滥用商业秘密权的法律规制措施，探讨抑制商业秘密权滥用的有效手段，平衡滥用行为与保护行为间的各种利益。
关键词：商业秘密；商业秘密权；反垄断法；滥用行为
1 商业秘密与商业秘密权滥用的理论分析
1.1 商业秘密的概念界定保护秘密信息是一个源于古罗马时代的古老法律理论。而后的发展过程中一般认为，商业秘密法律制度是在英、美司法实践中发展起来的，而后又为大陆法系所借鉴。早在 19 世纪中叶，英国就已广泛使用了商业秘密这一法律概念。然而，由于其普通法传统所决定，迄今为止，统一而确定的商业秘密概念始终未得以形成，一直存在较大的争议。那么通观国内外曾经和正在适用的商业秘密的概念，我们至少可以得到以下的两个特征：第一，商业秘密的内涵基本一致。无论国内还是国际，虽然关于商业秘密内涵的界定存在差异，但在以下几个方面的认识上基本已经有了共识：商业秘密必须是能够为其所有人带来现实或者潜在的经济利益；该商业秘密不为该相关领域内的人所普遍知悉；商业秘密所有人已经采取了合理的保密措施对其加以保护。第二，商业秘密的外延范围呈现日益广泛的趋势。而这也主要是由其内涵所决定的。
1.2 商业秘密的特征
从上述各国的法律和国际公约对商业秘密的概念界定中看出，其特征主要表现在以下 4 个方面。它们相辅相成，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个都不可能获得有效的法律保护。
（1）秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，从没有公开过，这也是商业秘密最本质的特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是 “不为公众或该领域的人所普遍知悉”。
（2）价值性。商业秘密正是 “因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势，也就是说能为权利人带来实际丰厚的利润。
（3）管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如制定企业保密规划，企业与有关人员签订保密协议或竞业禁止协议等。
（4）实用性。商业秘密能在生产经营中具体应用，而不是仅限于理论上，并能够实际上给权利人带来经济利益。
1.3 商业秘密权的滥用
目前，各国大都承认商业秘密确属一种无形信息财产。商业秘密作为其所有人的劳动成果，自然存在商业秘密权。而商业秘密权是知识产权的一种，由此根据知识产权滥用行为的基本界定，我们也可推导出商业秘密权滥用行为：商业秘密权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或正当界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。可见，商业秘密权滥用行为的着眼点在于商业秘密权的行使问题上。
在实践中，商业秘密权滥用行为有多种表现形式：①企业以保护自己的商业秘密为由签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议，随意的限制员工的自由择业权；②企业为抑制竞争者的竞争优势，经常以商业秘密权受到侵犯为由滥用自己的诉讼权，企图给他人造成信誉或经济上的损失；③利用对方可能会在诉讼中泄露商业秘密的可能性不断地进行恶意诉讼。而事实上，目前纯粹依靠诉讼运作以达到商业目的的恶意诉讼在中国越来越普遍。更为典型的是，权利人利用商业秘密给自己带来的竞争优势，实施垄断行为限制竞争，包括滥用商业秘密权给自己带来的优势地位，明示或默示的联合限制竞争行为等。
2 商业秘密权滥用的法律规制体系及反垄断法对其特别限制措施
2.1 限制商业秘密权滥用及其法律规制的多元性
商业秘密权的滥用及其限制实质上就是利益平衡的问题，合理的解决这一问题就是为了寻求一种合理的利益平衡机制。商业秘密权的行使涉及到竞争者、社会公众、企业职工等众多利益群体。商业秘密权的产生与竞争密不可分，而它的行使直接影响到不同竞争者在竞争中的地位，商业秘密权保护的程度也直接影响公平、自由竞争秩序的建立。因此，最关键的是如何在多方利益中寻找平衡点。在商业秘密制度内部已经为此作出了一些相应的规定，这就是通常所说的反响工程和允许他人独立开发。这有利于鼓励其他竞争者继续进行研发，一定程度上有利于协调权利人和其他竞争者及社会公众的关系。但同时我们也应看到，这些内部的调整和限制也是远远不够的，所以就需要涉及商业秘密权滥用的法律规制。
在以往的论述中，我们可以看出商业秘密权滥用的行为是多种多样的。这样的多样性决定了对其进行调整的法律也将是多元性，多层次的。我们可以使用多部法律来对其进行调整。例如在民法方面，随着社会经济的快速发展和法律规定的进一步完善，在商业秘密的保护方式上，也同样适应了现实的需求，在以传统的依据合同法保护中也渐渐的引入了依据侵权法理论给予保护的新方式，即将单一的违约责任转变为违约责任与侵权责任的双重模式，同时给予权利人全面且多元的选择；在我国典型的商业秘密权滥用发生的情形之一就是在职工与企业之间，故而劳动合同法也应在限制滥用过程中发挥重要作用；而针对恶意诉讼的问题，则需要诉讼法的相关程序规范来作出完善。
2.2 反垄断法对商业秘密权滥用的特别规制
无论是民法、劳动合同法、行政法还是诉讼法对商业秘密权滥用行为的限制都停留在调整平等当事人之间的法律关系上，即私法层面上。在现实中还存在一种极为典型的商业秘密权滥用行为—— —滥用商业秘密权来限制竞争。这明显已经超出了私法可调整的范畴，影响到了市场有效竞争和市场体制的正常运转，所以应该由反垄断法加以调整更为适合。可以说商业秘密权滥用行为的反垄断法规制是对经济关系的二次调节，与私法规范的限制构成一个周密的系统。
此外，商业秘密权滥用的反垄断法规制也有其自身的显著特点， ①具有强烈的公法色彩。反垄断法是国家对市场进行干预的强制手段，具有较强的公法色彩。也决定了这种调整手段具有一定的主动性，并不全部适用不告不理的原则。②法律责任多种多样。由于反垄断法并不是单一责任的法律，也没有具体的反垄断责任，而是与多种法律责任相结合来完成对违法行为的规制，所以覆盖面更为全面。③侧重于规制权利行使行为。反垄断法针对的是商业秘密权滥用的行为，而其获得的途径与行为通常不会进入反垄断法的视野。这些特点决定了反垄断法在对于商业秘密权滥用行为的整个法律规制体系中的独特地位，也决定了反垄断法对于商业秘密权滥用行为的规制是一种重要和比较基本的方式。
3 关于商业秘密权滥用的反垄断法规制的思考
3.1 完善保护商业秘密的措施
（1）应加强对商业秘密的法律保护意识。在实践中遇到问题应及时咨询法律，寻求法律的有效保护。（2）发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。及时控告或诉讼的好处在于：①工商行政机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止商业秘密进一步扩散；②及时保全证据，调取证据，更有效地维护权利人的合法权益。（3）无论是作为负有保密义务的人还是权利人都应树立保密观念，加强保密措施，注意商业秘密证据的采集和保存。
3.2 设计合理的商业秘密权滥用的反垄断法规制制度
反垄断法虽然在规制商业秘密权滥用行为上有着特殊又重要的作用，但由于该法在我国的实行还是初始阶段，很多方面都没有详尽的实施办法，只是较为笼统的原则性规定。所以，想要设计较为全面、合理的相关制度，并在商业秘密权保护和滥用行为规制间寻求平衡，除了要比较、参考发达国家的先进经验，关键是设计好商业秘密权行使行为在反垄断法上的豁免制度。同其他知识产权一样，商业秘密权也是一种法定垄断权，同样也存在着豁免范围的问题。这就要结合商业秘密本身的特点来进行合理界定，明晰商业秘密权行使行为的反垄断豁免制度与其他知识产权豁免的区别与联系，再结合我国的实际国情制定出一套比较完善又切实可行的法律。
目前，商业秘密权滥用的反垄断法规制已经在很多国家和国际组织中受到了关注。也说明商业秘密作为无形财产日益受到人们的关注。为了让其在竞争中发挥应有的价值，我们要在坚持追求价值最大化的前提下，尊重社会主导价值和总体利益，贯彻效率优先、兼顾公平原则来寻找权利保护与滥用的临界点和平衡点，从而解决冲突，完善机制。

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