刘某1、刘2等非法吸收公众存款一审刑事判决书

公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人刘某1，女，1983年7月10日出生，汉族，户籍在江苏省，住上海市浦东新区。
辩护人刘XX，上海允贤谦达律师事务所律师。
被告人刘2，男，1988年7月11日出生，汉族，户籍在江苏省，住上海市浦东新区。
辩护人姚XX，上海林峰律师事务所律师。
被告人杜XX，男，1990年9月10日出生，汉族，户籍在河南省，住上海市浦东新区。
辩护人徐XX，广东国晖(上海)律师事务所律师。
被告人徐XX，男，1989年8月18日出生，汉族，户籍在安徽省合肥市，住上海市浦东新区。
辩护人喻XX，上海大驰律师事务所律师。
被告人吕XX，女，1994年11月10日出生，汉族，户籍在河北省张家口市。
辩护人孔XX，上海明伦律师事务所律师。
被告人王XXX，男，1986年11月16日出生，汉族，户籍在黑龙江省。
辩护人王XX，上海市鸿生律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月15日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。
上海市杨浦区人民检察院指派检察员潘某某出庭支持公诉，被告人刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX，辩护人刘XX、徐XX、喻X、孔XX、王XX，杨浦区法律援助中心指派的辩护人姚XX到庭参加诉讼。
现已审理终结。
经审理查明，2013年8月，沈XX、黄XX（均另案处理）经事先商定，为非法募集资金设立XX公司，由黄XX任法定代表人，沈XX负责管理公司业务和资金放贷，先后在本市杨浦区政益路上的五角丰达、杨浦区政通路XXX号万达广场xxxxx、静安区永和路上的东xxxxx等处设立办公地点，招募业务团队，在未经金融主管部门允许的情况下，以转让贷款债权、投资寺庙等为名对外宣传，通过发放广告吸引客户上门，许以高息回报，吸引不特定公众参与投资，变相吸收公众资金。
2013年9月，被告人刘某1入职XX公司担任业务员；2014年3月升职为团队经理，负责管理被告人刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX及林燕（另案处理）等业务员；2016年1月升职为销售总监，负责管理况XX、李XX（均另案处理）业务团队。
刘某1在任职期间，其本人及带领的下属业务团队、业务员非法吸收公众资金共计人民币（下同）5000余万元。
2014年3月，被告人吕XX通过应聘进入XX公司任职前台并自2015年4月起任业务员；被告人王XX经被告人刘某1介绍入职XX公司任业务员；两人在任职业务员期间各非法吸收公众资金分别计500余万元、400余万元。
同年7月，被告人刘2、杜XX分别经被告人刘某1、王XX介绍入职XX公司任业务员，两人在职期间各非法吸收公众资金分别计400余万元、800余万元。
同年8月，被告人徐XX经被告人王XX介绍入职XX公司任业务员，其在职期间非法吸收公众资金计700余万元。
2017年6月13日，被告人刘某1、杜XX、吕XX经民警通知主动至公安机关投案；同年6月14日、16日，被告人王XX、徐XX经民警通知先后至公安机关投案；6月23日，被告人刘2在地铁站被民警抓获；六人到案后均对前述主要犯罪事实予以供认。
案发后，被告人徐XX向公安机关退赔违法所得10万元；被告人刘某1在亲属帮助下于2018年5月29日自行向于XX、徐xx、张xx、任xx四名投资人分别退赔4万元、2万元、2万元、2万元，共计10万元，并获谅解。
在审理期间，被告人刘某1、刘2、杜XX、吕XX、王XX分别向本院退赔违法所得10万元、1万元、1万元、1.9万元、5000元。
上述事实，被告人刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX，辩护人刘XX、姚XX、徐慕薇、喻萌、孔铮、王京普在开庭审理过程中均无异议，并有《营业执照（副本）》复印件、《档案机读材料》、《准予设立登记通知书》、《公司设立登记申请书》等工商材料，彭xx提供的《发货单》、上海XX莱物业有限公司提供的材料，涉案人员沈XX、黄XX的供述，证人徐学广、林梅琴等投资人的证言、《调查取证表》、部分辨认笔录及《出借咨询与服务协议》、《收款确认书》、银联POS机签购单、银行个人账户交易明细等材料证明，上海公信会计师事务所有限公司出具的公信[2018]鉴字第131号《司法鉴定意见书》，上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《到案情况》等，上海市公安局杨浦分局《扣押决定书》、《上海市行政事业单位资金往来结算票据》，浦发银行汇款汇出回单、收据、谅解协议书等，《上海市杨浦区人民法院代管款收据》，被告人刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX的供述等证据证实，足以认定。
公诉机关根据上述证据指控被告人刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX伙同他人违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，以投资相关项目名义非法向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 
第二十五条 
第一款  、【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百七十六条 
第一款  的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。 刘某1、杜XX、徐XX、吕XX、王XX经电话联系后主动投案，依照《中华人民共和国刑法》【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 

第六十七条 
第一款  的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。 刘2到案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十七条  
第三款  的规定，可以从轻处罚。 被告人刘某1当庭供认违法所得共计90余万元，含客户返利30万元许；曾自投30万元左右已兑付。
其辩护人认为，刘某1是自首，初犯；没有直接参与本罪的策划、组织，并非法定代表人、决策者，只是相对高级一点的业务员；已退违法所得20万元，获得部分受害人谅解，请求对刘某1从轻、减轻处罚。
被告人刘2当庭供认违法所得共计12万元许。
其辩护人认为，刘2到案后如实供述，认罪态度好，是初犯，有退赃，系因法律意识淡薄而犯罪，请求对其从轻处罚。
被告人杜XX当庭供认违法所得20万元许。
其辩护人认为，杜XX系自首；非本案发起者，是底层工作人员，起轻微辅助作用，有高替代性，无决定性影响，作用相对较小；无非法占有的主观意图，主观恶性小，是偶犯，已退出部分违法所得，无再犯危险；请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人徐XX当庭供认违法所得18万元至20万元。
其辩护人认为，徐XX是自首，其到案后家属高息借款退赔10万元，妻子长期患有XXX疾病，无经济来源，小孩刚出生，依靠父母在外帮工勉强解决生活问题，请求对徐XX从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人吕XX当庭供认违法所得19万元许，含客户返利4万元许。
其辩护人认为，吕XX是自首，此前是一名勤奋上进的年轻人，求学期间误入歧途，结合“中晋”案的处理，对本案业务人员应给予从犯认定。
被告人王XX当庭供认违法所得23万元许。
其辩护人认为，王XX是自首；其是一般工作人员，起次要作用，系从犯；是初犯，因法律意识淡薄而犯罪，主观恶性小；家庭经济困难；请求对王XX适用缓刑或在公诉机关建议量刑的基础上进一步减轻处罚。
针对本案主要争议焦点本案被告人在共同犯罪中作用的认定，本院评判如下:
根据《中华人民共和国刑法》【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十七条  的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对从犯的认定应依据被告人在具体案件中的作用、地位，不应生搬硬套他案的处理结果。
本案中，被告人刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX等人明知XX公司营业执照上的经营范围明确不得从事增值金融业务，为获取高额提成，仍长期从事非法吸收公众存款行为，努力吸引每一位投资人的每一笔资金，正是由于从销售总监、团队经理到业务员整个团队的积极作为，最终导致广大投资人的巨额损失，沈XX、黄XX通过XX公司非法募集资金的犯罪意图也从而得以实现。
综上，刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX等人在其参与的共同犯罪中只是分工不同，并无主从之分，其各自之间以及与公司高层之间的作用大小、地位差别可在量刑中予以区分。
辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人刘某1在为非法募集资金而设立的XX公司任职期间，带领被告人刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX等下属业务员及业务团队，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资有关项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以处罚。
公诉机关指控的罪名成立。
刘某1、杜XX、徐XX、吕XX、王XX是自首，刘2到案后如实供述自己罪行，均自愿认罪，依法可以对杜XX、徐XX、吕XX、王XX减轻处罚，对刘某1、刘2从轻处罚。
刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX在案发后均有退赔，刘某1取得部分投资人谅解，均可酌情从轻处罚，并根据各自的退赔情节在从轻幅度上予以区分。
被告人的家庭困难并非适用缓刑的法定事由，其如确有经济困难，则可通过申请法律援助获得免费的法律帮助，同样能够保障其辩护权和其他诉讼权利的行使，还能减轻其家庭负担，有助退赔。
刘某1、刘2、杜XX、徐XX、吕XX、王XX的共同犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。
为严肃国家法制，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十六条 
第一款  ，【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。    二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十五条
第一款  ，【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。    被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 

第六十七条  第一、三款，【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十二条  ，【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第五十三条  ，【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 

第六十四条  之规定，判决如下: 一、被告人刘某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2022年9月12日止。
罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
）
二、被告人刘2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2020年6月22日止。
罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
）
三、被告人杜XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2019年12月12日止。
罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
）
四、被告人徐XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2019年6月15日止。
罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
）
五、被告人吕XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2019年6月12日止。
罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
）
六、被告人王XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2019年6月13日止。
罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
）
七、违法所得予以追缴，不足部分责令各名被告人继续退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长孙颖
人民陪审员张建华
人民陪审员宋黎颖
二〇一八年七月三十日
书记员吕超
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。