商业秘密的认定及侵权责任

长昊商业秘密律师
[摘　要] 本文通过对“不为公众所知悉”进行诠释，对商业秘密的侵权责任的分析，以期公众对商业秘密及其侵权责任有一个全新的法律认识，自觉的遵守法律法规，更好的保护商业秘密，维护市场竞争秩序，维护交易安全。
[关键词] 商业秘密 新颖性 秘密性 侵权责任
商业秘密是人类智力活动的成果，凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,”简言之：我国的商业秘密就是技术信息（技术诀窍、技术配方、工艺流程等）和经营信息（经营决策、客户名单等）。
在社会主义市场经济竞争日益激烈的今天，谁拥有商业秘密，谁就能取得竞争优势， 占领市场，给生产经营者带来巨大的经济利益。正因为如此，在现实经济活动中，以不正当手段获取、披露、使用、私自转让他人的商业秘密，侵犯他人合法权益的不正当竞争行为日益泛滥，严重违反了公平竞争原则。
一、 商业秘密的认定
“不为公众所知悉”包含了新颖性和秘密性双重含义，而新颖性更为重要，除此之外， 实用性和采取保密措施也是商业秘密所必备的两个要件:
1. 商业秘密新颖性的认定
商业秘密新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件，也就是说，只要不是本行业内众所周知的普遍信息、能够与普遍信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息，都可以构成商业秘密，法律对新颖性的要求不高。不过，商业秘密中的信息的新颖性程度较高，可达到专利法所要求的创造性的程度。不管哪种情形，只要能与本行业普遍信息具有最低限度的差异或优点、效益，就具有新颖性，就可构成商业秘密。当然商业秘密的新颖性必须具备客观性，即构成商业秘密的客观信息在同行业中事实上不为公众所知悉，而不是权利人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。
判断是否具备新颖性应考虑的因素有： 是否在公开发行的出版物上公开发表， 并能付诸实施。 是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛的应用于工商、教学、科研等部门，或被个人展览、实施、销售、转让等。 以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解商业秘密的内容。
2. 商业秘密秘密性的认定
“不为公众所知悉”的秘密性含义是相对的，因为一项商业秘密必然在一定范围内为特定的人所知或加以利用，所以商业秘密不是指除权利人以外在国内外绝对没有人知悉，而是不在本行业内众所周知。判断一项信息是否具有秘密性，应从商业价值和商业道德等方面进行全面考虑。也就是说判断是否为公众所知，应当是综合多种因素的结果。具体而言，除了视其有无在出版物等处公开外，应主要考虑下列因素：
(1) 公众主体知悉的范围
首先，公众不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人,否则不会产生商业上的竞争关系，不会从商业角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密的保护范围。 其次，商业秘密的秘密性具有相对性，其持有者不一定是惟一的，不要求只有一个经营者掌握。如果因为所有人以外的人也掌握该信息就认定其失去秘密性，那是不合理的， 也是不利于技术进步和公平竞争的。 再次,它是指同行或内行中的一般人或多数人。如果某项信息已被多数人或一般人知悉就失去了秘密的内涵，应认定为公众所知。但是，如果权利人在没有约定保密义务的前提下，将信息提供给他人，其秘密性都视为丧失。
(2) 获取信息的难易程度
首先,保护商业秘密的目的，是鼓励技术创新、禁止以不正当方式获取他人信息。因此，法律允许合法获取他人的商业秘密，如允许通过合法的参观访问，对技术拥有人制造、 销售的产品经拆卸、测绘、分析，实施反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等。 但是，允许通过反向工程等形式获取的技术必须是有一定难度的技术。 其次,不经一定的商业努力便获得的经营信息不具有秘密性。在认定其经营信息是否具有秘密性最易发生争议的是客户名单。只有那些经一定商业努力取得的客户才具有秘密性。
(3)保密措施的适当与否 一项商业秘密可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。因此，权利人是否具有保密意识和保密措施，也是衡量是否具有秘密性的重要因素。
二、 商业秘密侵权责任分析
我国刑法第219条和反不正当法第20条对商业侵权赔偿都进行了规定，规定的赔偿额有两种：权利人的损失或侵权人的利润。
先谈侵权人的利润。长昊商业秘密律师认为“利润”一词欠妥，利润应扩张理解为利益。侵权人因侵权行为所获得的好处不仅是产品上的利润，也有可能没有利润，但其可取的竞争优势，包括所节约的研制开发成本，而其所节约的成本肯定大于为侵权所花费的成本，使竞争地位与权利人相比因投入少而处于优势。为恢复侵权前的竞争地位，应将侵权人节省下来 的科研投入也赔偿给权利人。
由于侵犯商业秘密造成的损害时对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损害，故法律保护的目的是赔偿权利人的损失。至于侵权人的利润之规定仅仅是一种补充，是法律赋予权力人的一种选择权，当侵权人的利润相比较更易于计算时权利人可以选择以此作为赔偿额，而绝对不是指侵权人的利润等于权利人的损失。事实上权利人的损失肯定大于侵权人的利润，否则按照科斯定律产权理论，社会将会按照一种法律制度来确认，允许对商业秘密的侵权。所以我们研究的重点应该是权利人的损失。认定权利人的损失同样不能排除竞争的因素。当权利人因侵权而失去竞争优势，那么这种损失应得到法律上的保护而获得充分的补偿，以便恢复和保持原有的竞争优势。这也是民法全部赔偿原则的要求。对竞争优势的损害包括三部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。
三 结语
通过对商业秘密的认定以及侵权责任的分析，可以看出商业秘密在市场经济中所具有的举足轻重的地位，这也就要求应加大执法的力度，完善法律，打击犯罪，为国民经济健康、快速发展创造一个良好的市场环境。