我国婚姻的法学概念探析

　　婚姻是人类两性结合的秩序表现，是人类进化过程中选择的一种生活方式，是人类智慧高于动物而创造出来的理想生活模式。两性关系从无拘束的自由繁衍到有所限制的群婚制、对偶婚制、一夫一妻制；从婚姻习俗到婚姻法律的产生，维护婚姻家庭生活秩序的法律制度，经历了漫长的发展历程，是社会历史发展过程的必然结果。研究婚姻问题需要溯本求源，从历史发展过程中看待婚姻的发展与变化。社会学定义婚姻侧重的是社会存在状态与发展的必然条件；人类学界定婚姻侧重的是人类发展过程中婚姻依赖哪些因素得以存续；法学定义婚姻是从制度与规范方面约束人们的行为。婚姻规范能够成为制度保留至今的是法律文化的精华，因此，需要我们进一步弘扬优秀婚姻文化，指导人们正确行使法律赋予的婚姻权利。本文从婚姻法律学涵义入手，试图厘清学界的一些争议，从而明确法律婚姻的要素。
　　作为我国婚姻法调整对象、婚姻法学研究对象的“婚姻”,必须有一个明确的法学概念。婚姻的法学概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，并能在婚姻法学体系中始终如一。我国婚姻概念可表述为：婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的社会结合。它应包括各种合法婚姻和违法婚姻，能将其与婚前性行为、纳妾、姘居、非法同居的行为区分开来，还避免和结婚、婚姻关系等法学概念混为一谈。对该概念的理解须从以下四个方面予以把握。
　　一、婚姻以男女两性结合为基础
　　这是婚姻自然层面上的含义。在此意义上，婚姻即男女两性关系，男女两性的生理差别和性的本能与需要，是婚姻的原始动力和自然条件。
　　因此，同性结合违反婚姻的自然法则，大多数国家不承认其为婚姻。尽管当今一些国家和地区承认同性结合，并赋予一定的权利，但考察其相关法律规定，更多是从家庭、伴侣关系考虑，是权益需要赋予一定的法律利益。在此重点研究的是两性结婚的婚姻关系。
　　男女两性的自然生理差别、人类固有的性本能求偶需要，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有这些自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。
　　二、婚姻是男女两性以永久共同生活为目的的自愿结合
　　婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”.这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求和个人真实意愿的表达，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
　　所谓“共同生活”,是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。
　　一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有）”[1]（P98）。这是对“共同生活”全部内容的准确概括。
　　“白头偕老”是婚姻长久性的追求，但是由于社会发展的客观条件的限制和文化传统的潜在影响，不同个体的各种主观原因、客观因素等导致婚姻关系破裂，离婚已经成为社会普遍存在的现象，能够走完金婚、钻石婚的不多，现实社会中的婚姻完全达到理想境界的不多。但是追求婚姻永久结合的目的是顺应社会发展和婚姻演进之必然要求的。
　　现代婚姻贯彻始终的是婚姻主体的自由意志，在婚姻关系建立之时要以男女双方完全自愿为前提，不允许任何违背当事人意愿而强迫婚姻的建立。婚姻的维系也是双方共同生活意愿的充分表达，是当事人发自内心的生活态度决定着婚姻权利义务的行使与履行，当婚姻关系出现破裂，当事人仍然是根据自己的意愿选择决定是否解除婚姻关系。因此，婚姻是男女两性有长久共同生活意愿的结合。
　　三、婚姻具有夫妻身份的公示性
　　余先生认为合法性并不是婚姻的本质属性，近、现代法上婚姻的本质属性为设权的意思表示性，这是由婚姻自由原则所决定的。[2]（P57~65）产生这种现象的理论根源在于对法律行为的性质认识的不同，他分析了法律行为产生的源流发展，得出合法性不是法律行为的本质属性，设权的意思表示性才是其本质属性，所以“以合法性是民事法律行为的本质属性，无效民事法律行为不是民事法律行为为由，认为合法性亦是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的观点，亦是站不住脚的，或者说是错误的”.因此，他主张婚姻的定义为“一男一女合意以结为夫妻关系、并以终生共同生活为目的的结合”[2]（P57~65），认为这样有三点法律意义：一是将婚姻的成立与婚姻的有效、无效和可撤销区分开来；二是将无效婚姻与婚姻的不存区分开来；三是将事实婚姻与姘居等非法同居关系区分开来。也有不赞同这种观点的人。
　　因为事实上，我们看到将婚姻的本质属性解释为设权的意思表示性仍然不能有效的将事实婚姻与姘居区分开来。因为当姘居人在一起的时候，很难说他们之间就没有设权的意思表示，只不过这种表示的意思的效力受法律保护的程度有所不同。
　　姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为。”[4]（P47）姘居与事实婚姻最大的区别就在于姘居对外是不以夫妻名义生活的，而事实婚姻则是有以夫妻共同名义对外生活的事实。也即夫妻关系具有公示性。[5]（P25~31）所以，公示性才是婚姻的本质属性。
　　仪式在婚姻的缔结程序中占有异常重要的地位，从欧洲最古老的麦饼联姻礼到后来的买卖婚姻、习俗婚姻[6]（P10~15），都是注重了婚姻缔结的公示效应。中国的情况亦是如此。周公制礼之时，便规定了结婚必需之“六礼”（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），几乎全为仪式方面的限制。唐朝时将“报婚书”或聘财私约作为订婚的法律程序。
　　近代，1930年南京国民政府制定的民法亲属编中规定了结婚应公开仪式及二人以上之证人。
　　1945年解放区的《山东省婚姻暂行条例》第9条亦规定：“结婚须有公开形式”.[3]新中国后的婚姻法以国家婚姻登记为婚姻成立的程序要件，其实登记是一种更大范围内的公示，登记最大的意义就在于公示，即借助强大的国家政权的力量，把婚姻成立的事实向全社会公示。
　　夫妻身份的公示性，是婚姻外在表现层面的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。这种公示性有生活公示性和法律公示性的不同表现。生活公示性包含两方面的内容：其一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。婚前同居、纳妾、姘居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。其二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为①；事实婚姻，“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”;无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”.上述种种婚姻都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
　　四、婚姻必须是男女两性合法结合的社会形式
　　结婚是法律行为，具有法律性。法律性是法律区别于一般社会行为的根本特征。法律行为的法律性具体表现为：一是法律行为是由法律规定的行为。如美籍奥地利法学家凯尔森所说：“行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只因为它是由法律规范决定并且也只有在这一范围内才是一种‘法律’行为。”[7]（P42）二是法律行为是发生法律效果的行为。所谓法律效果，首先，是指能够引起人们之间权利和义务关系产生、变更或消灭的行为。其次，受到国家承认、保护、奖励的行为（合法行为），或者受到国家否定、取缔、惩罚的行为（违法行为）。三是，法律行为是法律现象的组成部分。[8]（P70~71）这是婚姻的法律层次的含义。在此意义上，婚姻具有鲜明的法律属性，其社会形式即法律形式，社会规范则必须为合法性，法对婚姻规范的调整集中在三个方面：一是明确规定婚姻的两性结合的具体条件，包括形式要件和实质要件，并借助法的权威强制人们遵行。二是确认婚姻成立的法律后果，规范男女当事人之间即夫妻之间的权利、义务。三是排斥、否定一切不合法律要求的两性结合，通过相应的对当事人不利的法律后果对其予以禁止和惩处，从而保证婚姻的合法性和统一性。基于此，凡是不符合法律规定，不具备法律确认的婚姻成立的实质要件和形式要件的两性结合，不能发生法律效力，宣布其为无效婚姻或可撤销婚姻。而婚姻的法律公示性要求婚姻当事人建立符合法律要件的婚姻，特别是符合法律的程序要件，我国法律规定结婚需要登记领取结婚证书。
　　结婚证书是婚姻依法建立的法律标识，是其婚姻存在的法律表现形式，是社会对婚姻加以管理的有效手段。史尚宽先生说：“婚姻须基于未婚男女自己之自由意思之合意及举行法定仪式，故创设此关系之行为，为要式的法律行为。[1]（P98）婚姻必须是当时社会规范所认可的两性结合，这是婚姻社会层面的含义。两性关系不仅为人类和动物的共同性，而且在人类社会中也有多种表现形式。因此，不是所有的两性结合都被认可为婚姻，只有符合特定社会的婚姻法律规范，为当时社会制度所认可的男女两性的结合才是社会正式承认的婚姻。任何社会都是通过制定各种规范，设定一系列条件，对两性关系加以引导、确认和调控，从而形成一个统一的制度化的婚姻模式。
　　所以，婚姻是两性自然结合与社会形式两个要素的有机统一体。两性之间生物关系与社会关系的结合，社会对于两性关系的正式确认即婚姻。从法律角度认识婚姻，需要明确的是婚姻与其他两性关系是有所区别的，是被法律确认和保护的两性结合关系。当今社会更为多元，两性关系也表现出多元状态，当事人也享有更多的意思自治决定自己的私生活形态。但是，合法婚姻对于当事人而言是享有法律权利的关系，是受到法律保护与获得法律救济的关系。选择法律婚姻能够更好地获得法律保障。
　　参考文献：
　　[1]史尚宽。亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
　　[2]余延满。试论近、现代法上婚姻的本质属性---关于婚姻概念的反思[J].法学评论，2002,（3）。
　　[3]陈昊。也论婚姻的本质属性[EB/OL].
　　[4]巫昌祯。中国婚姻法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.