商业秘密的实体救济

摘 要：在市场经济条件下，商业秘密是竞争取胜的重要手段。目前，人才流动带走商业秘密，合同的受让方不遵守保密义务，竞争对手挖走技术骨干，工业间谍盗窃商业秘密等等。这些现象的出现，告诫我们必须重视一个亟待解决的问题，即如何加强对商业秘密的保护。
关键词：商业秘密 损害赔偿 实体救济
一、美国
美国 1939 年《侵权行为法重述》第七五七条规定，对于侵犯商业秘密的行为， 商业秘密所有权人请求核发禁令、 损害赔偿及积极行为。《统一商业秘密法》除规定上述权利外， 还规定商业秘密所有人有权请求给付律师费和支付合理使用费。
（一）禁令
禁令是一种命令被告为某种行为或者不为某种行为的判决。商业秘密因其秘密性而存在，因丧失秘密性而消灭。因此，对商业秘密保护而言，禁令的目的，在于指示被告不得使用或者泄漏商业秘密。禁令通常有一定的有效期限，期限的长短，主要是根据保护商业秘密所有人的利益而定。禁令还可以包括要求对商业秘密案件进行秘密审理，以确定系争商业秘密的性质与范围。
（二）损害赔偿
对于商业秘密侵权行为， 商业秘密所有人可请求损害赔偿。损害赔偿分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种。
1．补偿性损害赔偿（Compensatory Damages）
补偿性损害赔偿不仅可依权利人所受损失或侵害人因非法行为所获利润为损失赔偿额， 而且可依合理的特许权使用费或将侵害人以不法手段取得商业秘密的成本与其以合法手段取得同一结果之成本相比较的差额。在补偿性惩罚金制度下，加害行为人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失，而不能要求加害行为人承担其侵权后果以外的责任。
2．惩罚性损害赔偿（Punitive Damages，Exemplary Damages）
被告的盗用如属故意且为恶意，原告可请求惩罚性损害赔偿。美国《统一商业秘密法》第三条（b）款规定： “如果存在故意且为恶意盗用之事实，法院可以判令惩罚性赔偿，但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。”一般认为，被告雇用原告的离职员工以获取原告的商业秘密，引诱他人违反保密义务，以间谍手段窃取商业秘密等，均属于故意且为恶意。
（三）合理之使用费
法院如果认为，禁止被告未来使用商业秘密为不适当时，可不核发禁令，而代之以判令被告在应为禁令之期间内支付合理之使用费，作为换取继续使用商业秘密的代价。美国《统一商业秘密法》第二条（b）款规定：“法院如果认为禁止未来之使用不适当，可在应为禁令之期间内， 支付合理的使用费为条件。”至于何种情形为“禁止未来之使用不当”， 学者间及美国各州之间见解不一。但如果商业秘密涉及重大的公共利益或者国防军事需要，则为众所公认属于“禁止未来之使用不当”。
（四）律师费
原告是否可以请求律师费，时各州规定。除法律有文明规定外，原告与被告应各自分担律师费。这是美国关于律师费承担的一般原则。美国《统一商业秘密法》第四条规定： “如果 1、 恶意地提出盗用之诉，或者2、 恶意地提起解除禁令之申清或抗辩， 或者3、 有恶意或故意之盗用事实存在时，法院可判令其向胜诉方支付合理地律师费。 ”
（五）其他积极行为
《统一商业秘密法》第二条（c）款规定:“在特定地情形下，法院可发布强制命令，并采取强制措施以保全商业秘密。”据此规定，原告可请求返还含有商业秘密地文件资料，销毁盗用商业秘密地设备和产品。
（六）实效
《统一商业秘密法》第六条款规定：“盗用之诉应发现盗用行为时起或者以合理之注意应可发现盗用行为起三年内提出。 ”
二、 我国立法现状及完善
我国《民法通则》地一三四规定了十种民事责任。其中可以用来救济商业秘密且具有实质意义的有：停止侵害，消除危险，返还财产，赔偿损失，消除影响，恢复名誉等。就权利人而言，当商业秘密受到不法的侵害或有侵害危险时，享有侵害停止请求权，侵害防止请求权，财产返还请求权，损害赔偿请求权，信誉恢复请求权。
（一）侵害停止请求权
侵害停止请求权，是指商业秘密受到侵害是，权利人的请求行为人停止侵害行为。停止侵害具体包括： 1、不得继续使用商业秘密； 2、停止销售非法使用商业秘密所生产的产品。停止侵害请求权，在于除去侵害状态，避免损害之扩大。停止侵害请求权以商业秘密继续存在为前提，如果商业秘密因其秘密性丧失而消失，则不适用停止侵害请求权。
（二）侵害防止请求权
侵害防止请求权，是指权利人的商业秘密虽尚未受到侵害，但行为人的行为足以构成对商业秘密侵害的危险时， 权利人的请求行为人采取必要的措施，以防止侵害之发生， 即《民法通则》所规定之侵权行为人应负消除危险之民事责任。
（三）所有物返还请求权
所有物返还请求权，是指对于被盗之含有商业秘密的文件资料，权利人得请求返还。就民法学理论而言，所谓所有物返还请求权，其客体应仅限于“含有商业秘密得原本文件资料”， 对于商业秘密文件资料之复制品，权利人不得依次请求权请求返还。但不赋予权利人享有
复制品返还请求权，无异于放纵侵权行为发生或侵权状态继续存在。因此，为维护法学理论之周密性，同时为保护商业秘密权利人之权利计，应另行明文规定：“商业秘密权利人对于含有商业秘密文件资料之复制品，得请求返还。 ”
（四）损害赔偿请求权
对于侵权行为所造成得损失，商业秘密权利人得请求损害赔偿。
关于损害赔偿得计算，依据我国《反不正当竞争法》第二十条规定，侵害商业秘密造成损害得，应当承担损害赔偿责任，被侵害人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。在实务上，损害赔偿额的计算方法则有以下几种：
(1) 以商业秘密所有人因侵权行为所受损失赔偿额。 (2)以侵权行为人因商业秘密侵权行为所获得之利益为损害赔偿额。(3)以不低于商业秘密授权实施之合理使用费用为标准，计算损害赔偿额。
商业秘密所有人可选择上述三种方法之一。
1．信誉恢复请求权
依据我国《民法通则》规定，权利受到侵害时，权利人得请求侵权行为消除影响、恢复名誉计赔礼道歉等。商业秘密受到侵害时，商业秘密权利人亦得请求侵害人消除影响、恢复名誉。请求侵害人采取必要的措施，消除影响。恢复名誉，旨在于恢复权利人之规定。
2．诉讼前之救济
前述五种请求权， 为商业秘密在进入诉讼程序后之救济手段。但在商业秘密侵权行为正在发生或者即将发生，而权利人尚未起诉之前，权利人应日和保护自己得权利？
有学者认为，在商业秘密侵权诉讼之前，权利人日国遇到①体现商业秘密得文件资料、实物被他人亦不正当得手段获取后，可能被转移或者消散；②行为人即将公开商业秘密或将商业秘密披露给第三人；③行为人即将使用商业秘密，可根据《民事诉讼法》第九十三条第
一款关于“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补得损失的， 可以在起诉之前向人民法院申请财产保全措施”的规定，向人民法院申请查封、扣押改商业秘密文件资料、实物，或者制止行为人公开、披露或者使用商业秘密的行为。
在商业秘密侵权诉讼之前的阶段， 我国尚无可资用于保护商业秘密之有效法律。对此，长昊商业秘密律师建议：
(1) 完善自力救济制度。其一，规定权利人享有“占有防御权”。所谓占有防御权，指对于现时发生的不法侵夺或防碍占有的行为，占有人得以自力进行抗拒或防御。其二，明确规定权利人享有“占有物取回权”。占有物取回权，指占有人对于已完成之占有侵夺，得以己力就地或者追踪向侵夺人取回占有物。一般认为，占有物取回权，系属一种自助行为。我国商业秘密法应该明确规定：商业秘密文件资料被侵夺后，商业秘密所有人得以己力就地或追踪向侵权人取回之。
(2)借鉴美国关于“暂时性禁止”之立法，明确规定：在提起商业秘密侵权诉讼之前，权利人享有不作为请求权，得请求人民法院核发命令，禁止行为人公开、 披露或使用商业秘密。同时规定，权利人行使此项请求权时应向人民法院证明： 1)商业秘密确实存在； 2) 倘若不发此项命令，记那个致无法恢复之损害； 3)有胜诉得可能； 4)核发此项命令对公共利益物消极影响。此外，尚须规定：申请人应根据人民法院得裁定，提供担保；人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定， 裁定同意申请人请求者， 应当立即核发禁止命令；申请人应当在法院作出此项裁定后十五日内向人民法院起诉。
三、结语
商业秘密是其所有人通过投入大量财力和精力， 或通过长期积累而获得得具有商业价值得秘密信息。其中，技术秘密是商业秘密得重要组成部分。法律对商业秘密得保护，在很大得程度上是保护投资者、开发者得劳动成果，以此鼓励人们投资于技术开发，从事研究发
明。在社会中，如果盗取具有商业价值得信息得行为普遍存在，人人都可以通过间谍的手段轻易获取他人的研究成果， 或者人人都可以挖走他人的雇员而获取最先进的技术秘密。那么，就不再会有人愿意投入大量的资本，花费时间、精力从事研究发明，开发新的产品、新的工艺。其结果必然防碍技术进步，影响生产的发展、商业的繁荣。因此，保护商业秘密对于在我国市场经济发展过程中十分的重大。