违反预约合同，违约方承担何种责任
发布日期：2018-12-17 作者：丁嫣律师
缔结本约 vs 损害赔偿
预约合同作为约定将来订立一定合同的合同，其排除当事人合法的订立另一项性质相同的合同。从概念上可以得出预约的目的是将来缔结本约，但是当事人缔结预约时的动机以及之后条件变化，使得缔结本约的目的不一定是当事人的真实意思。有观点指出“预约带来的不是强制缔约意义上的实际履行，而只是临时性约束，导向损害赔偿”，当事人之所以订立预约而非本约的动机在于订立本约的时机并不成熟，预约可以在一定程度上给予当事人考虑的机会，如果采用司法手段强制性的要求当事人缔结本约，从意思自治原则看违背了订立预约时的考虑。
那么，违反预约时究竟是必须实际履行缔结本约还是损失赔偿？这两种责任承担方式主要是对预约具体演化来源侧重有所不同。
一种观点认为，罗马法的定金制度具有防止毁约的功能，因此附有毁约功能的合同可称之为预约合同[1]。有学者呼应了此观点，认为此定金为解约定金，是为买方提供一个“犹豫期”[2]。
另有一种观点认为，预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端[3]。
前者从正面直接为当事人反悔可能提供了依据；而后者认为随着经济发展，保护“物之交付”前的信赖利益显得尤为重要，为了使一方免受欺诈，应正面鼓励订立本约，以预约确保本约。但是两种观点归根结底并未脱离预约与本约基本关系，只是关于预约不同角度的观察产生不同的效力观点。
关于上述问题，我国司法实践中是如何操作？《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷四）》关于预约合同章节指出：根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，我国目前实务界采必须缔结本约说。理由：
①从缔结预约的最终目的来看，就是为了将来一定时期缔结本约。必须缔结本约也符合王泽鉴的观点，其认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示”。
②从域外经验来看，《意大利民法典》第2932条规定：“若有缔约义务的人未履行其义务，则在有可能且不违反约定时，他方当事人可获得使未缔结的契约产生效力判决”。
③从我国法律规定来看，根据我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，既然一方当事人违约，则在可能情形下实际履行合同。
由此在学界和实务界形成“预约合同—缔结本约”通说模式。但是此通说受限于内容的确定性，预约合同内容确定性越强，则实际履行的可能性越大，反之，则不必缔结本约。
那么，若守约方主动选择解除合同并要求违约方赔偿损失时，此时应考虑损害赔偿的标准，到底是履行利益还是信赖利益？
履行利益 vs 信赖利益
按照预约的目的就是要缔结本约的通说，履行利益指的就是赔偿履行本约获得的利益。但是如果认为预约的效力仅是一种磋商，允许当事人毁约的情况下，守约方丧失的则仅是缔结本约的机会，请求赔偿的基础则为守约方未能缔结本约的信赖利益。
因履行利益与信赖利益参照选择的不同，赔偿标准的选择对于当事人而言至关重要。不同标准对赔偿额度影响很大，实践案例中也并非一律采用通说要求违约方赔偿履行利益，在违反预约合同义务的情况下，损失赔偿是否包括履行利益？这一问题可以从《合同法》第113条后半段入手分析“损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，如何判断违约方能否预见可能造成的损失呢？这里直接的判断就是时间要素，第2则案例之所以支持履行利益，原因在于被告违约与第三人签订合同的时间差仅为2个月，相比第1则案例的4年时间易于预见违约损失；其次，不同行业的风险习惯也可以进行判断，商品房买卖中房价的增长较难准确认定，受市场波动较大，所以在时间和情事方面对赔偿标准的认定更为慎重。
综上，预约合同的违约责任承担在订立内容相对确定的情况下，实践中倾向于判决继续履行缔结本约，若内容不确定或者履行不能时，可请求损失赔偿，而损失赔偿又因时间、行业习惯和市场情事等原因影响赔偿标准的确定。
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