关于“洗稿”的若干法律问题

关于“洗稿”的若干法律问题

【编者按】

　　今年七月，国家版权局等单位联合开展“剑网2018”专项行动，重点打击网络侵权盗版行为，首次提及将重点整治自媒体领域的“洗稿”行为。本文就该行为的表现形式、行为性质、可能侵害的权利或权益、相关主体责任等问题进行了探讨。

　　今年7月,“剑网2018”专项行动首次提及将重点整治自媒体通过“洗稿”方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为之后，“洗稿”行为就逐渐受到了版权界的关注和讨论。该行为关涉到著作权侵权的诸多法律问题，限于篇幅，本文仅就其表现形式、行为性质、可能侵害的权利或权益、相关主体责任等基础性法律问题展开分析。

　　一、“洗稿”的行为表现形式

　　“洗稿”一词，主要用于针对文学作品的行为，但实践中，从广义的角度看，“洗稿”行为可以发生在各种作品的场景中。

　　1.“洗稿”新闻报道

　　根据我国对新闻采编的相关规定，网站一般情况下没有新闻采编权，故其只能通过纸媒或其他有权发布新闻稿件的网站的授权来转载新闻报道。但新闻较强的时效性，使得很多以提供内容为主，但又未获授权的网站为获得用户流量，只能采取两种方式来实现转载：一种是先以网友的身份将稿件转帖到论坛，再从论坛转载至新闻频道并注明来源于“某论坛”；另一种则是直接转载，但未如实注明出处以避免被侵权监控追踪到。[2]这种转载行为是最初的“洗稿”行为表现形式。

　　2.“洗稿”文学作品

　　“洗稿”在网络上流行的同时，也在线下蔓延。例如，某知名网络文学原著被指抄袭了200余部小说，涉及294章的内容，共计265万字；如果该行为最终被法院认定为抄袭，也可以在广义上视为是一种“洗稿”行为。

　　3.“洗稿”博主推文

　　近几年来，随着自媒体的发展，博主及其博文推广已经逐渐产业化；一篇好的推广博文，或可能带来数百万的浏览量并转化为用户流量，或可能为相应品牌带来高出传统营销手段数倍的收益。例如，知名自媒体时尚博主“黎贝卡”的推文在4分钟内卖出了100辆宝马mini车，20分钟内售罄其与故宫合作的联名款首饰；还有各种母婴自媒体博主推文中推荐的产品，也都在数十分钟或数小时之内售罄。

　　这些推文背后的巨大商业利益，使得“洗稿者”的触角逐渐伸到了自媒体领域，其中最典型的情形就是“洗稿”博主等自媒体人的推文。“洗稿者们”或通过修改原标题（一般是将原标题改为与原文标题完全不同的表达）；或通过使用同义词，调整文章段落顺序，增加与文章关联不大的部分内容，删除原文部分内容等方式来修改原文，转而将“洗白”后的文章用来赚取阅读量，或用来推广同类产品或服务，用最低的成本换取巨大的经济利益。

　　4.“洗稿”商品简介

　　电商平台中的卖家，以及活跃在朋友圈中的“微商们”为抓住消费者眼球，通常会在商品介绍之外加入自己的独创性表达，如将产品或服务“文艺化”“情怀化”，引用知名博主或明星的推荐，融合商品亲测和比较内容等；这类商品简介，往往达到了一定的独创性要求，可以构成作品。其他卖家或微商为降低营销成本，会对他人的商品简介简单进行“改头换面”后即用在自己销售的同类商品中，这也是广义上的“洗稿”行为之一。

　　5.“洗稿”短视频或音乐作品

　　短视频产业的蓬勃发展，也使得实践中出现了“洗稿”他人制作的短视频的情况。例如，在他人制作的短视频中添加简单动画即作为“新视频”发布，或删除部分视频片段、嫁接其他视频片段，或简单调整视频中人物位置，从而整合成“新视频”的行为。从广义的角度看，如果将他人多个音乐作品的主旋律拼凑成一首歌，且未进行具有独创性的编曲等，也可能构成“洗稿”。例如，在《离人愁》歌曲火爆全网时，即有网友指出该首歌曲的开头、副歌等不同部分分别抄袭了《烟花易冷》《山外小楼夜听雨》《清明雨上》等几首歌的曲调。

　　二、“洗稿”的行为性质

　　从前述“洗稿”行为的表现来看，“洗稿”的实质上就是著作权侵权中的“高级抄袭”。因此，如果原创作品的权利人认为自己的文章或短视频等作品被“洗稿”了，可以通过提起著作权侵权之诉来维护自身的权利。

　　对于被诉文章是否系“洗稿”产物，被诉侵权人是否构成侵害著作权，则需要适用著作权侵权的判定规则——即“抽象-过滤-比较”三步法来进行判断。抽象，即排除掉思想范畴等不受著作权法保护的部分（如在基因编辑婴儿事件后，有诸多博主都撰写了科学和伦理关系主题的文章，任何人都不能禁止他人针对该主题撰写文章，表达观点）；过滤，即抽离掉历史事实、通用表达等公有领域的部分（如在撰写著作权侵权相关文章时，基本都要提及“三步法”判断规则）；在前两步骤之后，如果比较“原文”和“洗稿文”，发现二者在整体布局、叙事结构、所用的语言表达、所引用的材料、文章错误之处等方面均相同或构成实质性相似时（如讲述一个人物时均使用了该人物的老中青时代的事件，均采用了倒叙，所用词汇、句法基本一致），则可以认定为构成抄袭。

　　如“洗稿”行为被认定为抄袭，则洗稿者可能侵害原文作者或著作权人的以下著作权权项：1.署名权，除了前述第一种“洗稿”行为可能在转载时注明出处来源外，其他类型的行为一般都不会为原作者署名，此时即侵害了作者的署名权；2.复制权或信息网络传播权，对于“洗稿”纸媒文章的行为，侵害的是著作权人的复制权，对于“洗稿”自媒体、电商平台或短视频平台中作品等行为，侵害的是著作权人的信息网络传播权；3.改编权，对于增加“洗稿者”自己创作的部分内容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵权演绎作品，此时侵害的是著作权人的改编权；4.保护作品完整权，对于因为增删内容导致对原作品进行了歪曲或篡改的，则可能侵害作者对其作品享有的保护作品完整权。

　　那么，在著作权侵权之外,“洗稿者”是否还侵害了原作者或著作权人的其他权利或权益呢？对于已经产业化的博主，或者是电商、微商卖家，推文或者商品简介所带来的利益是其经营利益的重要组成部分（如联名款产品实际上负载了博主的信誉）。因此，当“洗稿文”仅是抄袭了极少部分元素，无法构成著作权侵权，但足以引人误认为是博主或卖家的商品或者与其存在特定联系时，无疑是对其竞争优势的破坏，或是对其用户的截取；此时，也不排除权利人依据反不正当竞争法相关条款要求保护其经营利益的可能。 

　　三、“洗稿”行为涉及主体及责任认定

　　因“洗稿”而可能涉嫌侵权的主体主要为实施“洗稿”的自然人或公司。前者主要是一些兼职“洗稿”的人或自媒体平台的经营者；这类主体即便使用的是“洗稿软件”编辑而成“洗稿文”，也不能据此抗辩其未实施侵权行为。[3]后者则主要是购买“洗稿文”作为营销手段的公司，这类主体通常在购买了“洗稿文”之后，会署上自己的名字，此时，即便其并非这类文章的实际编撰者，也会因其署名而需承担相应的侵权责任。

　　“洗稿”涉及的一类经常被忽略的主体是平台。平台方作为网络服务提供者，在面对着海量的信息时通常没有一一审核的义务，仅在存在过错时应当承担相应的责任。但是，在判断平台是否对被投诉的“洗稿”行为存在过错时不宜过度严苛；前文提到“洗稿”是“高级抄袭”行为，在专业人士对于是否构成抄袭尚且需要讨论甚至存在争议的情形下，要求平台处理投诉的人员作出适当的判断显然并不合理。例如，即便某一自媒体号多次被投诉“洗稿”，也不能要求平台据此即认定新投诉涉及的行为即抄袭，因为不同文章是否构成抄袭，只能在逐一判断的基础上得出结论。因此，除非是显而易见的抄袭行为（如只修改了文章标题，进行了简单增删等情形），平台应提高其合理注意义务，其余情形下不宜要求平台对“洗稿”行为施加更高的注意义务。

　　当然，平台不应承担更高的注意义务并不代表着其不可有所作为。对于“洗稿”行为的规制，除了依靠权利人主动维权，司法加大惩戒力度之外，平台也应发挥其应有作用。

　　实践中，我们也看到了一些平台积极地探索新型的版权保护机制。例如，前述微信公众平台建立的“洗稿”投诉合议机制，引入由坚持原创且无抄袭记录的个人作者这一“民间力量”来处理“洗稿”投诉，在一定程度上突破了单纯由机器审核带来的局限性。再如，有的平台针对视频内容的管理，建设了内容识别保护系统，通过获取版权方提供的原片建立样本库，并与自身平台用户上传的视频进行比对后，如出现一致或重合度较高的情形，则将选择权交给版权方，由版权方选择允许用户上传但获得相应分成，或不允许用户上线的方案；另有平台引入第三方机构，由版权人选择是否向该机构进行授权并由其代为监控并追诉侵权行为。这些有益的尝试，在适当的时候亦可以引入用于规制针对文字作品的“洗稿”行为。

　　但需要强调的是，平台方提高版权保护标准和水平并非法律赋予其作为网络服务提供者的义务，仅是其应市场和版权保护趋势做出的积极回应。

　　【注释】

　　[1]参见张恒：《为什么10万＋自媒体人今天想给张小龙送锦旗？》，载于微信公众号“新榜”，发布于2018年12月3日。

　　[2] 参见曾晨：《浅析互联网侵权新模式——“洗稿”》，载于微信公众号“知产力”，发布于2016年6月23日。

　　[3] 参见张伟君：《“洗稿”是否侵权？答<中国新闻出版广电报>记者问》，载于微信公众号“同济知识产权与竞争法中心”，发布于2018年8月2日。

　　（张璇  作者单位系北京市海淀区人民法院）