以证人身份被传到案后如实供述应否认定自首？

2016年初，某县县长万某被查，检察机关专案组进驻该县进行侦查取证工作，2016年2月20日晚，与万某存在职务隶属关系的某局局长梁某接到专案组电话，内容为"专案组要跟你了解点情况，请第二天到某县检察院来一趟"。梁某第二天一早来到检察院，专案组侦查员向其出示了询问通知书，载明"兹因万某受贿案，请你于2016年2月21日上午8时接受询问"。随后，侦查员对梁某做了询问笔录，针对万某受贿案的相关情况提取了梁某的证言。询问结束后，侦查员口头询问梁某"你与开发商钱某是否存在经济往来？"（之前证言中侦查员的问题并未涉及钱某的任何事实）梁某稍加思索后，回答："有！他曾给过我10万元现金。"侦查员遂要求梁某将经过书写成自书材料，后允许梁某离开。

梁某受贿案直到2016年12月16日才立案，书写自书材料后到立案之前，梁某一直正常工作生活，立案后对梁某采取了取保候审的强制措施。该案受贿10万元事实清楚、证据确实充分，一审判决认定梁某构成受贿罪，但未予认定自首情节。

【分歧意见】

本案基本事实和定性不存在争议，但就梁某是否成立自首存在以下分歧意见：

一是梁某的行为不构成自首。首先，梁某并非自动投案，其到案是经过检察机关的传唤以证人身份到案，并非其主动以投案的意思到案；其次，梁某到案前其犯罪线索已经被掌握。检察机关出具的工作说明表明，2016年2月21日传唤梁某事实上有两个目的，一方面是就万某受贿提取梁某的证言，另一方面是对掌握的梁某受贿的线索进行核实。梁某被动到案并供述了检察机关已经掌握的犯罪事实，不能构成自首。

二是梁某的行为构成自首。梁某到案是以证人身份被传，不具有任何强制性，应认为是自动投案；到案后如实供述了受贿的犯罪事实，应认定为自首。

【法律分析】

笔者同意上述第二种意见，根据《刑法》第六十七条的规定，认定自首需要自动投案和如实供述两个要件。以证人身份被传唤到案，如实供述自己犯罪事实的，应认定为自首。理由如下：

第一，书写自书材料当日梁某是经电话通知自行到案，属于自动投案。一是电话通知并不是法律意义的传唤，不具有强制性。《刑事诉讼法》对传唤或通知嫌疑人到案的形式做了相关规定，但是普遍都是要求出示相关法律文书，或是询问通知书或传唤证、居留证、逮捕证等法律文书和工作证。只有两种情况不必出示法律文书，一种是现场询问证人，应当出示工作证件；另一种是对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。本案中梁某显然不属于上述两种例外情况，所以无论何种形式的被动到案，出示证件或法律文书都是法定要件。对犯罪嫌疑人来讲其到案先于法律文书的出示，应认定为自动投案。而本案中，梁某是接到电话后，自主前往的办案地点，在到了办案地点之后，侦查人员才向其出示询问通知书，梁某并不是收到通知书后到案的。而电话通知并不是书面传唤，不是法律意义上的传唤，不具有任何强制性，电话通知到案对犯罪嫌疑人并无法定的约束效力，即便不去也不会受到法律的责难。因此接到电话传唤后，梁某自愿和自主选择的余地还是很大的，依然可以选择不去、逃跑或是归案。判定犯罪嫌疑人是否自动到案，关键是看投案是由其本人意志做出，还是非其本人意志因素决定，如是其本人意志做出的决定即可认定其是主动，如非其本人意志决定就应该认定是被动。本案中，梁某接到侦查机关要求前往专案组办案点的电话，或多或少知道有案发甚至被羁押的风险，但是仍到案，说明其并不排斥被侦查机关羁押、调查存在的风险，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，并自愿将自己置于司法机关的控制之下，说明其从意志方面是存在法律上的主动性和自愿性的。

二是举重以明轻，电话通知后逃跑过程中自动投案尚属于自首，通知后直接主动到案也应认定为自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中有"犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的"以及"通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的"视为自动投案的规定，在理论与实践上均无争议。根据上述规定，如果接到电话通知后，梁某不是选择归案而是选择逃跑，被通缉过程中才主动投案，都能依法认定成自首。而本案中，他仅仅受到电话传唤便主动、直接归案，其主观恶性、人身危险性及再犯可能性，要比逃跑后再投案低得多，司法机关花费的司法资源也要低得多，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

三是将电话通知到案认定为自动投案被最高法刑事指导案例所认可。目前，实践中和理论界已经广泛将电话通知后直接到案的情况认定为自动投案，虽然没有司法解释的明确规定，但是有最高法《刑事审判参考》的刑事指导案例第354号（刑事审判参考2005年第4辑·总第45辑，王春明盗窃案），表达了犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤到案后，如实供述自己的罪行的，应认定为自首的审判观点。

第二，梁某书写自书材料之前并未受到调查谈话、讯问或者被采取强制措施，依法应认定为自动投案。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》），"犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。"本案中，在梁某2016年2月21日书写自书材料之前，侦查人员已经掌握了梁某涉嫌受贿的相关线索，因此，能否认定梁某是自动投案，关键点就在于考察梁某是否属于上述规定中"（犯罪事实或犯罪分子）虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。"本案中梁某的情况符合这一规定。梁某的自书材料形成于2016年2月21日，对其立案是2016年12月16日，采取强制措施和第一次讯问笔录时间均远远晚于自书材料的时间，因此梁某书写自书材料之前，未接受过任何讯问，也未被采取任何强制措施。根据自书材料的形成过程，在梁某归案之前，也不能认定梁某受到了调查谈话。如前所述，询问通知书是梁某到案后才向他出示的，并且该通知书的内容是向梁某核实万某受贿案的部分事实，其后也确实对梁某就有关万某案件的事实做了询问笔录，在这个过程中，梁某的身份是证人，询问的内容完全与梁某受贿10万元的内容无关。上述司法解释中，调查谈话应当针对梁某的本人的犯罪事实是应有之意，哪怕不是针对其供述的这一笔犯罪事实，但是针对其本人的其他违法犯罪行为也可以认定为调查谈话，但本案中完全是针对他人的犯罪事实作证，不能够认定为上述司法解释中提到的"受到调查谈话"，否则前往司法机关提供过证人证言的公民岂不是都被剥夺了自首的机会？况且不论是询问通知书出示还是询问行为均是在梁某到案之后。因此本案中，梁某属于未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案，依据司法解释应认定为自动投案。

第三，梁某书写自书材料的过程体现了其投案的自愿性和主动性。"自愿性"和"主动性"是自动投案的两个本质要求，梁某作证后如实交代自己的犯罪事实也体现了投案的自愿性和主动性。梁某到案后，开始是接受的万某案件的询问，身份是证人，检察机关对于证人是不存在人身控制和强制的，但对于犯罪嫌疑人却会采取控制和强制。本案中，梁某到达办案点后，在做询问笔录的过程中，也确实一直按照证人被对待，没有任何强制手段，在作证结束后，在与侦查人员类似聊天的场景中，没有受到任何强制的情况下，在侦查员提问"你与钱某之间是否有经济往来"时，就主动、全面、如实供述，与经过司法机关反复说服教育、采取侦查讯问谋略和手段、对犯罪分子内心产生强制而被迫供述犯罪事实的情况有本质不同，完全体现了其供述的主动性。梁某如实交代了自己的犯罪事实，是能够预料到司法机关会将其作为犯罪分子，将自己的身份由证人转变为嫌疑人进而对其进行控制和强制，但仍然主动交代，自愿把自己置于检察机关的控制之下，体现了其自愿性和主动性。

综上，梁某在未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，接到电话口头通知后主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，符合司法解释的规定和最高法刑事指导案例的裁判精神，应认定为自首。梁某上诉后，二审法院经审理对其自首情节予以认定。
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