盗窃还是信用卡诈骗？

【案情】
????2012年4月5日10时许，被告人赵某某在中国银行信阳文化中心支行的ATM机上取钱时，发现被害人付某某遗忘在该ATM机内的银行卡，随即利用该银行卡尚未终结的程序指令，在ATM机上取走5500元并拿走该银行卡。付某某事发后发现银行卡丢失且被人从卡上取走5500元后向公安机关报案。案发后被告人赵某某将全部赃款退还。
【判决】
法院认为，被告人赵某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡诈骗钱财，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。经查，被告人赵某某利用被害人遗忘在ATM机内的银行卡及尚未终结的程序指令即取走卡内5500元现金，即使有银行工作人员在场或其他人在场也很难发现被告人赵某某的非法行为，不符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。被告人赵某某在没有取得被害人授权许可的情况下从银行卡中取出现金，属于冒用他人信用卡的诈骗行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控被告人的行为构成盗窃罪的意见不能成立，法院不予支持。被告人赵某某庭审自愿认罪，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人赵某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金20000元。（已缴纳）
【裁判要旨】
被告人利用被害人遗忘在ATM机内的银行卡及尚未终结的程序指令即取走卡内现金，即使有银行工作人员在场或其他人在场也很难发现被告人的非法行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的特征，应定性为信用卡诈骗罪。
【评析】??
本案的分歧点在于被告人赵某某利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款如何定性？
第一种观点认为赵某某的行为构成盗窃罪。理由是赵某某在ATM机取款符合盗窃罪“秘密窃取”的手段特征。虽然赵某某某取款的行为是在公共场合“注意”下实施的，但付某某并未意识到其银行卡内钱款被他人取出，赵某某同时确信自己的取款行为是在付某某的“注意”之外，客观上符合“趁人不备”、“秘密取得”的行为状态。
第二种观点认为赵某某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是赵某某使用柜员机上他人遗忘的信用卡行为，属于“冒用他人信用卡”的行为，赵某某明知银行卡是别人遗忘的，其冒充银行卡的主人取款，是冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪构成要件。
第三种观点认为赵某某的行为不构成犯罪，构成民法上的不当得利。理由是银行卡是付某某遗忘在取款机上的，且其已经输入密码，付某某某未盗取银行卡或密码，也没有恶意猜测密码，只要按下取款数额，就可以拿到钱款。赵某某无任何违法行为，是因为付某某本人的失误而使赵某某在趋利的心理下消极地获得不当利益，于某不构成犯罪。《民法通则》92条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”故赵某某仅需承担返还不当得利的民事责任。
第四种观点认为赵某某的行为构成侵占罪。理由是付某某的信用卡遗忘在柜员机上，被随后前来取钱的赵某某发现并实际控制，属于善良、合法取得，赵某某合法取得朱某的信用卡后，理应妥善代为保管，但赵某某继而对卡内财物进行恶意占有，数额达到侵占罪一万元的定罪标准，其行为构成侵占罪。
笔者同意第二种观点。理由如下：
1、信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡的支付或结算功能，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。信用卡只限于合法持卡人本人使用，冒用他人信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡消费、提取现金等骗取财物的行为。盗窃罪是一种以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。本案中，赵某某取得银行卡的行为不是盗窃，而是拾得，因而赵某某的行为不构成刑法第一百九十六条第三款所规定的盗窃罪。
2、信用卡属性不同于一般财产属性。信用卡是一种财产权利，其本质是一种特殊的支付、结算手段。付某某某将信用卡遗忘在柜员机上，恰巧赵某某前来取款，此时，赵某某对付某某某的信用卡实现善意控制，但处于操作界面的信用卡并不等同于信用卡所承载的钱款，信用卡是一种信用凭证，其本身只有材料成本价值，对财产权利的控制不等于对财产的实际占有。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权，嫌疑人想要占有银行卡内财产，就必须通过一定的操作从ATM机取款。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。因此本案郭某捡拾到处于可操作状态下的银行卡，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，因此本案不属于侵占罪的范畴，况且，也不符合侵占罪“拒不退还”的构成条件。
3，赵某某的行为不属于民法上的不当得利。不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中嫌疑人赵某某某捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但他明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币5500元，可见其主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，具有刑事违法性。
4、从财产权利转化成现实财产，中间必须有“使用”信用卡的行为桥梁，即键入取款数额的操作行为，赵某某使用付某某的信用卡取款，并未得到付某某的授权或委托，是典型的“冒用”行为。“冒用他人信用卡”的行为在《刑法》一百九十六条第一款第（三）项中有明确规定，是信用卡诈骗罪的客观表现形式之一，同时最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动取款机上(ATM机)使用的行为如何定性问题的批复》中规定，对于拾得他人信用卡并在自动取款机上(ATM机)使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任，本案赵某某的行为符合“冒用他人信用卡”的规定。“冒用”行为是实现非法占有他人财物的方法和手段，是骗取的方法，而不是“秘密窃取”的手段。
5、“冒用”取现的行为侵犯了双重客体。赵某某“冒用”他人信用卡，在柜员机上提取现金，不但侵犯了付某某的财产权利，而且破坏了信用卡的正常管理秩序，这是盗窃罪所保护的法益中不能完全涵盖的。关于谁是被骗对象的问题。主张认定为盗窃罪的观点基本以“柜员机不可能产生错误认识，机器不可能被骗”为理论基础否定本案的诈骗属性。将“冒用”行为归属于信用卡诈骗罪客观表现形式的一种，冒用他人信用卡”，有“冒用”行为就有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，无论是在银行柜台前面对工作人员“冒用”，还是在银行柜员机上“冒用”，都是依据信用卡使用人和金融机构之间事前设立的条件履行各自的职责和义务，是由信用卡的支付或结算功能决定的，其通过什么途径来实现并无本质区别。如果银行负有审核义务而未尽责遭致被骗，则银行要承担损失，如果事先约定条件达成而造成损失，则应由持卡人承担。对信用卡内财产的侵害，其实质是针对双重对象侵害了双重客体，由谁承担损失只是内部民事归责问题，不影响行为的诈骗属性。《刑法》196条规定了“恶意透支”也是信用卡诈骗罪的客观表现形式，我们显然不能认为通过银行工作人员或者特约商户进行恶意透支就构成此罪、而在银行柜员机上进行恶意透支就构成彼罪或者不构成犯罪。
综上所述，浉河区法院作出被告人赵某某犯信用卡诈骗罪，变更浉河区检察院指控盗窃罪名是比较适当的。?
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