咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线 法律百科
我的位置:110网首页 >> 资料库 >> 律师随笔 >> 查看资料

互联网金融犯罪刑事政策(上)

发布日期:2019-02-17    作者:陈崇良律师

互联网金融作为一项新兴行业,通过互联网+的理念,快速与金融结合,形成第三方支付、P2P网络借贷平台、众筹、大数据金融、互联网金融门户等众多互联网金融门类,上述互联网金融种类突出表现为交易成本低、范围广、参与者众多,引起了广大民众的关注。
2013年至今,互联网金融呈现快速发展的趋势。阿里巴巴余额宝短短半年时间就吸引5000亿的资金。P2P网络借贷也是几何倍数的增长,截至2014年年底,P2P网络借贷市场拥有1500家平台,从业人员39万,惠及中小企业超过200万家,全年累计成交额超过3000亿元。[注1]从互联网金融的功能或者价值来看,其利用互联网与金融深度结合的优势,通过金融形式的创新倒逼金融体制改革,尤其是改变传统金融行业垄断的局面,同时,在解决中小企业融资困难和引导民间资本发展上具有积极作用,例如,P2P网络借贷和众筹为小微企业,尤其是创新型企业提供了融资渠道,为企业发展提供了资金来源,同时也激发了社会发展活力。
然而互联网金融作为我国新生行业,在摸着石头过河的发展初期,出现了一些违法犯罪的活动,有些犯罪行为人利用互联网金融为幌子进行侵财犯罪,例如目前不少案件显示部分互联网金融从业者利用P2P网络借贷平台和众筹等方式实施诈骗等侵财类犯罪,也有些行为利用互联网对互联网金融行业实施犯罪。有调查报告显示,互联网犯罪已成为侵害金融服务行业犯罪案件中高居第二位的经济犯罪活动,在金融服务行业中经历互联网犯罪的比例高达38%。[注2]目前互联网金融在非法集资方面已经出现多起重大刑事案件,刑法介入互联网金融已成事实。正如有观点认为,互联网金融刑法规制的必要性具体体现在上述行业存在较高的刑事风险。[注3]
对于互联网金融行业刑法应该采取何种政策对待,为何众多P2P网络借贷平台向社会不特定公众吸收资金不以非法集资犯罪处理,为何一些资金链断裂的P2P网络借贷从业者又会身陷囹圄?有观点也曾表达了困惑,“余额宝”等互联网金融活动面向不特定公众的吸纳资金行为,与孙大午案件、吴英案件的吸收资金行为之间是否存在明显的差别,从法理逻辑上似难辩明。以致于在“合法”与“非法”,“鼓励”还是“取缔”的争议中,以至于正当性依据难以选择。[注4]最高人民法院杜万华大法官认为,互联网金融具有普惠性、高效、便捷等优点,互联网金融是金融业发展的必然趋势。金融自由与金融安全的关系,尊重意思自治与保护弱势群体的关系,保障用户的个人信息安全以及知情权,加强风险提示、信息披露等制度建设,避免恶意、欺诈宣传等。[注5]该观点鲜明地表达了支持互联网金融发展的态度,同时也从预防的角度间接表达了对互联网金融风险的担忧。换言之,在刑事领域,刑法对于互联网金融宜采取包容、克制的谦抑态度。
第一节 互联网金融对刑法的挑战
2013年被称之为互联网金融元年,但互联网金融一直倍受争议,由最初的传统金融机构的一致反对,到目前各地刑事案件多发。究其本质而言,互联网金融在业务内容上较大程度属于传统金融行业业务,而金融作为国家经济的重要命脉,显然其在从业资格、业务范围、业务方式等均受到特别保护和监管,刑法作为法律体系一部分当然对于金融行业的不法行为也有较多规定。互联网金融作为面向大众、主要从事金融类业务天然与刑法对传统金融的保护相冲突,具体而言:
从组织结构设立上来说,众所周知,金融是国民经济的核心,金融机构均是需要行政许可方可设立,未经批准设立金融机构均被视为较大程度上冲击国家对金融总体掌控,甚至形成金融秩序混乱影响经济的发展,在我国传统金融理念中,金融机构均是由政府垄断,任何未经批准擅自设立金融机构的均涉嫌触犯擅自设立金融机构罪。我国《刑法》第一百七十四条[注6]规定, 擅自设立金融机构罪是指在未取得有关主管机关核准的情况下,私自设立银行、保险、证券等金融机构。以余额宝而言,阿里巴巴集团通过控制天弘基金实现货币基金的销售与经营,其所发挥的功能在本质上等同于银行,属于我国传统金融机构的界定。余额宝通过向超过5000万的客户“高息吸储”,并把客户资金投资基金,其已行使了商业银行的特权,在监管方面却无存贷比、准备金计提、资本充足率等方面的限制。[注7]因此,有观点认为余额宝涉嫌构成擅自设立金融机构罪。[注8]该罪立法目的是通过对金融机构的准人机制的刑事保护来维护国家金融秩序,互联网金融目前的从业者大多是没有金融牌照和资质的机构和个人,这种现状一定程度上与该罪直接冲突。
从行为内容上来说,互联网金融就其本质而言,具有大众、小额、直接融资等特点。互联网金融融资模式是为了某个项目通过互联网向众人融资,有“密集筹资”、“大众集资”之称,[注9]互联网金融活动中,从业人员始终无法跳出“向不特定的对象”公开宣传和集资的刑法犯罪可能。可见其必然与非法集资具有天然的联系。以P2P网络借贷为例,其本质就是利用网络平台实现小微企业向大众直接融资,寻找企业运营和发展资金的过程,该过程恰恰直接冲击了银行等金融机构吸收存款这一核心功能,而我国刑法对于传统金融保护较为全面,从吸收存款、利率保护、贷款用途等方面均有刑法作为强制力予以保护。在孙大午案件中,被告人通过向不特定公众吸收存款用于生产经营活动,最终受到了刑事处罚。现行刑事管制框架对于未获准入资格的融资行为,建构了周密的入罪框架,[注10]可见,向大众融资的行为与刑法冲突较为严重。2014年3月25日,最高人民法院等司法部门联合印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2014年非法集资意见》),该意见第2条规定[注11],明知亲友、单位员工等所谓特定对象向不特定对象吸收资金而放任不管的,或者将不特定对象转为单位内部成员而进行吸收资金的,均属于向不特定公众吸收资金的情形。司法解释对“不特定对象”的范围进一步扩大,加剧了互联网金融行为内容与非法集资之间的矛盾。此外,互联网金融两个重点在于互联网和金融,金融需要广大民众的参与,众人拾材火焰高,互联网同于自身优势充分地满足了金融大众参与的要求。然而,互联网满足金融大众化的要求,必然要求互联网金融从业人员向潜在的投资者和融资者进行宣传。2011年1月起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条以及《2014年非法集资意见》第2条就公开宣传的界定问题作了详细规定,通过手机短信、传单、媒体等各种途径向公众发布扩散信息,以及明知上述情形而予以放任的,均属于向社会公开宣传。可见上述规定包含以网络方式进行的社会公开宣传。互联网本质在于实现信息对称,要求充分披露各方信息,使得互联网金融安全有效,换言之,某种意义上讲信息披露也属于公开宣传的一种方式。例如众筹平台在所在网站发布相关众筹项目融资信息,其必然属于向公众宣传,其即使向所在网站平台会员融资也必然属于向不特定对象吸收资金的非法集资行为。
从行为方式来看,金融是各国政府严格监管和控制的行业,从事金融的相关业务必然需要得到行政许可或者取得法定资质,对于未经许可从事经营货币等金融业务的行为均系违法。如前文所述我国刑法为保障金融安全有序设置了较为完整金融犯罪圈。我国非法经营罪历来被视为口袋罪,对于一切被视为扰乱市场秩序的严重行为均以非法经营罪处理。未取得相关授权从事非融资性担保,未经许可从事证券买卖等行为均属于非法经营罪的范围。由于互联网金融性质未定,其部分业务内容一定程度上属于金融行业,以P2P网络借贷为例,在众多的交易模式中,个别模式打破了传统金融的法律制度,存在一定的刑事风险。如宜信P2P网贷平台在借贷过程中设置放款人的风险保障机制,即为了保护投资人利益,提取放款人一定比例的收入作为风险准备金,在未获取相应金融牌照便实施上述行为,本质上属于非法经营行为,可能被以非法经营罪追究刑事责任。[注12]
第二节 界定互联网金融犯罪客观情况考量
互联网金融作为一种创新型业态,即使以金融本质论来界定,互联网金融也被视为银行、资本市场之外的第三类金融业态,由此可见,不宜将互联网金融等同于传统金融业态和互联网业态。虽然从刑法角度而言,互联网金融较大程度上冲击了传统金融监管和刑事规制的规定,尤其是在非法集资层面,互联网金融与传统民间非法集资具有天然的相似性,但由于在金融体制改革的背景,创新型经济发展促使互联网金融快速发展,其本身就是社会机构和经济发展的内在要求。
那么刑法学必须面对和思考一个问题,互联网金融何种情形下方可纳入刑法考量,行政违法和刑事违法的界限在何处?从犯罪的基本特征而言,互联网金融相关业务行为必须具有刑事违法性、社会危害性和应受处罚性三点方可纳入刑事制裁,由于我国相关刑法仍然立足于传统金融等方面的保护,互联网金融立足于普惠金融,资金融通方式一定程度上表现为向社会公众融资,刑事违法性较为容易满足,可见对于互联网金融行为是否纳入刑法应主要立足于社会危害性和应受处罚性二点。从社会危害性而言,互联网金融相关行为违反行政监管,属于行政违法,尚不足以认定具有社会危害性,只有相关行为违反行政法规,且达到情节严重的也可认定具有社会危害性,即只有背离行政监管设定的义务达到一定的程度才具有刑事危害性,进而认定应受处罚性,选择刑事制裁。然对具体行为对行政法规设定义务的背离程度属于一种事实和价值判断,需要综合国家政策、刑事裁判等方面综合判断,本文认为,在认定互联网金融犯罪时需要考虑以下几点内容综合判断互联网金融具体违法行为的社会危害性。
一、客观基础发生改变
刑法作为保护国家秩序、公民权利等的最后一个屏障,其将规制行为设定为立法可以预见的最典型、危害较大的行为。刑法稳定性立足于对社会价值与长期利益的期许与设定,是社会最低限度的价值和共识的体现。[注13]正因为刑法具有稳定性和滞后性,当社会客观情况发生改变时,刑法往往会与社会客观情况发生脱节。当面对已发生根本或者较大变化的客观情况时,刑法介入时需要谨慎和保持一定的克制。我国政府实施金融改革以来,金融领域发生了较大程度的改变。突出表现为国家对于民间借贷的概念和范围作了相应调整,以往民间借贷典型方式表现为借款人向亲友等特定关系人进行借款融资,基于此,国家对于该部分民间借贷之外的行为进行严格控制,如企业之间的借贷视为无效。国家通过对金融的绝对管控从而控制更多的货币资本等社会资源,因此,任何未经主管机构批准的向社会公众募集资金,均可能构成非法吸收公众存款罪。[注14]然而目前民间融资的概念扩大为个人向亲友借贷、企业之间为生产经营借贷、融资项目向社会募集资金等等。
最高人民法院于2015年8月就民间借贷含义等问题发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,该规定第一条将法人、自然人以及其他组织之间的资金融通均纳入民间借贷的范畴,突破以往限制企业间借贷的限制,将企业间借贷纳入民间融资并进行司法确认,该规定明确指出,关于企业间借贷的效力的认定问题,根究当前的实际情况,规定企业为了生产经营的需要而相互拆借资金,司法应当予以保护。同时最高人民法院基于互联网金融融资市场的客观情况,调整了对民间借贷利率的设定。以往高于银行同期4倍贷款利率的被视为无效。然上述规则也重新规定了民间借贷利率的效力,将其分为三个部分:年利率24%以下的,依法有效,具有司法强制执行力;年利率超过24%但未超过36%的,依法有效,但不具有司法强制执行力,借贷双方依约履行的,超过24%的部分不属于不当得利;年利率超过36%的依法无效,即使借贷双方已经履行完毕,借款人也可以依法提起诉讼要求贷款人返还超过36%的部分利息。由于互联网金融资金融通业务中年化收益率较银行存款利率较高,通常在5倍左右,上述规定一定程度上给予了互联网金融融资业务一定的发展空间。
二、国家政策发生变化
基于对金融的国家垄断和严格把控,1997刑法规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等非法集资类罪名,次年为了进一步保障社会稳定秩序和公民合法权益,国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,开始规范民间借贷活动和治理非法集资行为,2011年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对非法集资范围等做扩大解释,进一步抹杀了民间金融的发展空间。进入2012年以后,为了促进经济增长,金融改革被提升为国家政策。2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,在加强行政监管的前提下,扩大金融开放,允许民间资本参与设立银行等金融机构。我国一行三会作为金融监管主体也频频发声支持互联网金融创新。互联网金融模式和运行机制对于倒逼传统垄断经营的金融机构改革具有现实重大意义。自国务院决定在浙江温州实施民间借贷改革试点之后,《温州市民间金融管理条例》于2014年3月正式施行,作为首部规范民间金融监管的地方性法规为地方民间借贷提供法律规范,促进了民间借贷市场有序、健康发展。[注15]同时,《十部委指导意见》进一步表明国家支持互联网金融有序、健康发展,近期,上海、北京、深圳、浙江等地均已出台或者拟出台相应的扶持互联网金融发展政策,例如《浙江省促进互联网金融持续健康发展暂行办法》,上海市、深圳等地从资金支持、财政补贴、落户安置等方面对互联网金融从业者进行扶持,如深圳市规定,互联网金融企业年度所得税完税达500万元,可以获得200万元一次性奖励,同时还可申报金融创新奖以及互联网产业发展专项资金等。
三、司法及地方对于传统金融进行适度突破
刑法对金融的保护依旧建立在充分保护的立法目的之上,由于我国实行利率市场化等金融改革,许多保护传统金融利率垄断的法律已然不能适应时代的发展,受到了理论和司法实践的抨击。较多学者一致认为,以处理间接融资的手段处罚所有直接融资行为,既不符合保护投资人利益的目标,也不符合法律解释的逻辑,更不能为民间融资预留合法化的发展空间。[注16]只有将集资款用于以经营资本和货币为目的之间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。[注17]刑法学界主张将用于生产经营直接融资行为认定为非法吸收公众存款罪,是一种不考虑可罚性,机械司法的现象。[注18]此外,作为民间金融高度发达的浙江省,该省根据客观情况出台了《办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》,该纪要要求司法部门根据集资犯罪的本质特征,准确把握具体案件定性。对于行为人依照生产经营规模、为了生产经营活动所需吸收资金的直接融资行为,可不纳入非法吸收公众存款罪处罚范围。《温州市民间金融管理条例》第14条规定,向30人以上特定对象借款的,应当将借款合同报送地方金融主管部门备案。由此可见,该条例正面鼓励民间借贷,将备案作为民间融资合法性要件。正如有观点认为,政府对进行融资备案的情形给予政策支持,为民间融资合法化提供重要依据。[注19]对于未及时备案的则以责令更改和罚款处罚,避免使用刑罚手段。基于此P2P网络借贷、众筹等原本属于非法集资的融资模式得以正名。互联网金融融资业务利用互联网社区平台用户多、方便快捷等优势,通过融资项目信息披露和风险提示,激发用户投资意愿,快速筹集资金,解决小微企业对发展资金需求难题。结合互联网金融本身特点而言,互联网金融在于创新,金融业务相关监管在于保守与稳定,法律规定的滞后性,这必然存在冲突。需要刑事政策在定罪方面和处罚方面予以运用。国家鼓励创新,在试错过程中产生的风险至少不应导致刑事责任,如此会冲击刑事责任机制本身的正当性。[注20]结合目前客观情况来看,对于正常的互联网金融业务,除去欺诈等典型犯罪以及造成严重后果的案件以外,均没有受到刑事司法处罚。
(未完待续)
注释:
[1] 《2015中国互联网金融发展趋势研究报告发布》,转引自中国新闻网
//finance.chinanews.com/fortune/2015/02-09/7048671.shtml,最后访问时间2015年8月24日。
[2] 参见周轩千:《普华永道: 互联网犯罪日益威胁金融业》,载《上海金融报》2012年5月12日。
[3] 刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,载《法学家》2014年第5期。
[4] 毛玲玲:《发展中的互联网金融与法律监管》,载《华东政法大学学报》2014年第4期。
[5] 《最高院公布互联网金融案件处理原则》,转引自
//jingyan.baidu.com/article/b2c186c8f49d18c46ff6ff4c.html,最后访问时间2015年7月10日。
[6] 未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。
[7] 陈斌:《把余额宝升格为商业银行》,载《南方周末》,2014年2月27日。
[8] 熊理思:《对互联网金融创新钓别法介入需谨慎—以余额宝为例》,载《广西社会科学》2014年第9期。
[9] 参见黄健青、辛乔利:《“众筹”—新型网络融资模式的概念、特点及启示》,载《国际金融》2013年第9期。
[10] 刘燕:《发现金融监管的制度逻辑》,《法学家》2004年第3期。
[11] 下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:1、在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;2、以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
[12] 参见刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,载《法学家》2014年第5期。
[13] 参见陈兴良:《刑法的刑事政策化及其限度》,载《华东政法大学学报》,2013年第4期。
[14] 参见彭冰:《非法集资活动规制研究》,载《中国法学》2008年第4期。
[15] 参见《首部民间借贷地方法破冰》,载《人民日报(海外版)》2013年11月25日,海外版。
[16] 参见彭冰:《非法集资活动规制研究》,载《中国法学》2008年第4期。
[17] 参见刘宪权:《刑法严惩非法集资行为之反思》,载《法商研究》2012年第4期。
[18] 参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。
[19] 参见张雷、裴彤:《政府的“紧箍咒”管得住民间借贷这个“野孩子”吗?》,载《环球观察》2013年12月17日。
[20] 流泉:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,载《刑法学研究》第11卷,上海人民出版社2014年版,第95页。

没找到您需要的? 您可以 发布法律咨询 ,我们的律师随时在线为您服务
  • 问题越详细,回答越精确,祝您的问题早日得到解决!
发布咨询
发布您的法律问题
推荐律师
蒙彦军律师
陕西西安
年遇春律师
广东深圳
陈铠楷律师
四川成都
朱秀萍律师
山东青岛
陆腾达律师
重庆江北
罗雨晴律师
湖南长沙
刘哲律师
辽宁锦州
苏佰林律师
黑龙江哈尔滨
张向锋律师
上海虹口区
热点专题更多
免费法律咨询 | 广告服务 | 律师加盟 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
载入时间:0.08137秒 copyright©2006 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com