关于母公司与子公司之间资金拆借及计息约定问题的分析

发布日期：2019-02-21 作者：110网律师

某国企母公司就其本部与子公司之间的资金拆借及计息问题做出如下规定：（1）与全资子公司之间：若为公司自有资金，则不计息；若占用银行授信额度的，则按所占用银行额度对应的利率计息，并按合同约定及时归还本息。（2）与非全资子公司之间：利率及还款方式按双方协商约定后执行。
问题来了：上述约定是否合法？母公司与子公司之间资金拆借及计息问题应该如何规定比较妥当呢？就此，笔者结合自身经验并查阅相关资料，做出如下回复，供大家参考。
一、拆借行为的合法性
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过法释〔2015〕18号）第十一条规定，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
（附：1、《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、上述规定第十四条：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。）
二、资金拆借主体资格、拆入资金来源及资金拆出用途
1.资金拆出拆入的企业必须是一个独立经营、独立核算的法人，拥有可以自主支配和使用的资金，能从事各项经济决策和各种经济活动，并在社会上享有良好的信誉。
2．资金拆入企业必须具有一定的自有资金和切实的偿还能力，保证按期还本付息。
3．企业拆出的资金必须符合以下来源：
(1)局内各处室、各公司及所属企业、事业单位暂时闲置的自有资金；
(2)可用而当年未用的各项专用基金：
(3)从各种渠道筹集起来的暂时闲置资金。银行贷款不得进行拆出。
4．企业拆入的资金必须用于以下方面：
(1)银行已批准贷款的技术改造、立项工程，在银行贷款尚未发放之前，企业可用拆款暂时补充；
(2)企业贷款所需的10%至30%自筹资金，在企业一次筹足困难时，可暂用拆借资金补足；
(3)企业在生产经营中急需的短期周转资金；
(4)一些投资少、效益高、见效快的技术改造项目所需资金。
企业使用拆款，应按上述范围掌握，不能用于长期固定资产投资，更不能搞转贷牟利。
可见，拆借资金应主要来自自有资金或闲置资金，银行贷款除非有特别约定，慎用于拆借用途，否则有可能被银行收回贷款。因为根据《贷款通则》第十九条规定，借款人应当按借款合同约定用途使用贷款；另据《合同法》第二百零三条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
三、拆借利息及纳税问题
1、是否计息及如何计息？
拆借是一种有偿的资金互助形式，贷款人需向借款人收取一定的利息，利率由双方议定，可以低于或略高于银行贷款利率。当然，不能超出法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。因此，建议即便是自有资金，也适当收取适当利息，否则可能有违国有资产增值保值目的。
2、需否纳税？
在营改增之后，财税[2016]36号《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》明确规定，单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务，视同销售服务、无形资产或者不动产。也就是说，如果企业之间发生了资金拆借，无论是否收取利息，都应视同销售服务缴纳增值税。但是，仅仅只有统借统还业务中，企业集团或企业集团中的核心企业以及集团所属财务公司按不高于支付给金融机构的借款利率水平或者支付的债券票面利率水平，向企业集团或者集团内下属单位收取的利息，可以免征增值税。
另外，《企业所得税法》第四十一条规定：企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
《企业所得税法实施条例》第一百一十条规定：企业所得税法第四十一条所称独立交易原则，是指没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则。
当然，根据现有法律及政策规定，如果不会因此导致国有资产贬值，且不计息也无需缴税，则公司可以根据具体情况约定适当的利息或者免息。

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