因在产品宣传中使用“最”字引发的纠纷

一、案件回顾
杭州方林富炒货店（本案原告）系由方林富和其妻子共同经营的个体工商户，主要卖炒栗子、山核桃等炒货。2015年11月，杭州市西湖区市监局（本案被告）接到消费者投诉举报， 称方林富炒货店存在违反广告法的行为。市监局工作人员至该炒货店进行现场检查，发现店铺印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”“杭州最优炒货店”“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”的内容，另外还写了“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”；对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”等使用绝对化用语的广告内容。被告以其行为违反《广告法》第九条第三项规定，根据《广告法》第五十七条第（一）项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》于2016年3月作出：责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元，上缴国库。原告不服，向被告申请行政复议。被告于2016年8月作出维持原处罚的决定。原告不服，向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼。
二、案件评析
《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”原告发布“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“杭州最好吃的栗子”属于对商品直接介绍；原告发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”属于对店铺的介绍，均属于广告法调整范畴。广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍企业形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对企业认可，从而购买其商品或者服务。原告关于“杭州最优秀的炒货特色店铺”等介绍店铺形象的宣传用语不受广告法调整的主张，不能成立。
《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”。该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。
根据《广告法》第五十七条第（一）项规定，发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二款规定了不予处罚的情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。具体到本案，被告西湖区市监局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限，即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可，但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。
《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。
根据案涉违法行为的具体情况。首先，原告系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。因此法院将罚款数额变更为10万元。
三、如何使用绝对化用语
　　既然绝对化用语没有明确的范围，那么违禁词、极限词能否使用？除已明确规定禁止使用的新《广告法》“国家级”“最高级”“最佳”等用语外，像  “首家”、  “独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚标识，不致因人误解的，则允许使用。如在限定范围明确的情况下，此类词语可以在证据充足的条件下使用:一是用语是对同一品牌或同一企业内部产品的描述，如某房产销售企业宣传“某某楼盘最大户型、最小面积”等。二是表达企业的经营理念、文化或目标追求；如“打造第一品牌”、“追求完美，超越极致”等；三是作为自然中中人们熟知的常识，如最大海洋、最大沙漠、最长河流等；四是绝对化用语作为序数词或量词出现在广告中，只要具备表述真实，清楚，有事实依据，不至于误导消费者的，则可以使用。如“haier”洗衣机连续五年全国销量第一；但若表述的不清楚、不明白，则不能使用，像海信在2016欧洲杯上“海信电视·中国第一”、“Hisense  #CHINA’S NO.1 TV  BRAND”的广告中的“第一”是指在中国电视机品牌中国排名第一？还是指品牌的商业价值？商品质量？商品销量？品牌知名度和消费者认知度第一？表数不清楚、不明白就有虚假宣传的违法嫌疑，就贬低同行业其他电视机品牌的违法嫌疑。
律师提醒：
广告千万条，合规第一条。
宣传不规范，企业两行泪。