如何进行“非全日制用工关系”的认定

发布日期：2019-03-19 作者：110网律师

用人单位在清洁工、保洁工、做饭工等岗位上，往往与劳动者采用非全日制用工的方式，因非全日制用工方式比较灵活，成本低，解除灵活。比如：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿等。但是，司法实践中存在着虽然签订了非全日制用工的协议，但是劳动者每周工作时间超过24个小时、工资不以小时计算而以任务量计算、工资发放超过了15日而是进行月结等情形，是否仍可认定“非全日制用工关系”。下面根据司法实践总结“非全日制用工关系”的认定方法。

一、正确理解《中华人民共和国劳动合同法》第68条是进行“非全日制用工关系”认定的基础

《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这是进行“非全日制用工关系”认定的前提，也就是说如果劳动者与用人单位约定（口头或者书面均可）每日工作不超过四个小时，每周工作不超过二十四小时，计酬标准按小时计算，同时，具体工作时长也符合这个标准，那么劳动者与用人单位之间当然属于“非全日制用工关系”。但如果出现以下情形，自动转换为全日制用工关系吗？

（一）劳动者计酬标准并非以小时计算，而是以任务量计算，自动转换为全日制用工关系吗？

答案是否定的。第一，68条规定中提到“以小时计酬为主”，并没有排除其他工作报酬的计算方式。（2016）皖08民终1948号李春来、安徽水电岳西有限责任公司劳动争议二审民事判决书中提到：“上诉人主张双方约定‘按工作量按件计酬的工资制方式’即为明确约定劳动关系为全日制劳动关系，根据上述法律规定，非全日制用工以小时计酬为主，并非要求非全日制用工必须采用小时计酬，岳西水电公司与上诉人约定采取按工作量计酬亦可作为非全日制用工支付报酬的一种方式，对上诉人的该项上诉理由，本院依法不予采纳。”

（二）劳动者每天工作超过四个小时，每周工作超过二十四小时就自动转换为全日制用工关系吗？

答案是否定的，因为从第68条规定条文可以看出，条文使用的是“一般”，并非绝对。而对于用工关系属于全日制还是非全日制，还取决于劳动者的身份、工作性质、受管理的程度、是否实行标准的八小时工作制等来判断。分析如下：

首先，工作性质、受管理的程序是认定何种用工关系的关键

（2016）皖08民终1948号李春来、安徽水电岳西有限责任公司劳动争议二审一案中，李春来主张“上诉人工作是常规工作和突发工作相结合，任务繁重，责任重大，远远超过法定8小时工作时间，不分日夜，没有节假日，所以与用人单位之间属于全日制用工关系”，法院最终未采纳的原因，一是李春来没有证据证明其工作时间超过8小时。当然最为关键的还是判决书中提到的原因“本案中，上诉人在岳西水电公司所属的供电营业所工作时，不需要坐班和考勤，其上班时间灵活机动，无需全天工作。其在完成所在供电所的工作后，并不影响其从事农业生产或其他工作，完成单位考核，即可获取报酬，原判据此认定双方之间的劳动关系性质属于非全日制劳动关系符合法律规定”。所以，工作性质、受管理的程序是认定何种用工关系的关键。

其次，非全日制用工协议中对于每周超过24小时有无具体约定是认定何种用工关系的补充

（2017）渝02民终149号段承兰与重庆市奉节县人民医院劳动争议二审民事判决书中提到，“本案原、被告双方自愿签订《非全日制用工劳动合同书》，合同中关于工作时间、工作地点、工作内容、劳动报酬等约定均符合非全日制用工的形式，同时，双方就节假日不能休假进行了特别约定，节假日加班按实际完成的任务计发工资，按时计酬”，所以虽然段承兰主张与用人单位之间是全日制用工关系，但是法院最终判决段承兰与用人单位之间属于非全日制用工关系。

最后，劳社部发[2003]12号《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（现行有效）第1条第1款规定

“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。也就是说，非全日制用工的工作时间并非绝对的每日不超过4个小时，每周不超过24小时。当然，也不是说只要劳动者每日工作超过5小时，每周工作超过30小时就一定是全日制用工，还取决于上文提到的劳动者的身份、工作性质、受管理的程度等。

二、影响“非全日制用工关系”的其他因素

（一）用人单位按月支付劳动者工资是否影响“非全日制用工关系”的认定

1、是否约定结算周期不超过十五日

《中华人民共和国劳动合同法》第72条第2款规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”，那么在用人单位与劳动者约定了非全日制用工关系（结算周期为十五日）的基础上，用人单位因单位内部财务原因支付劳动者的工资时采用的是月结，是否影响用工关系？

答案是否定的。（2016）皖08民终1948号李春来、安徽水电岳西有限责任公司劳动争议二审一案中，李春来主张“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，本案中用人单位与劳动者报酬结算支付周期以月为周期结算，超过十五日，应认定全日制用工关系”，法院对此认为“判断劳动者与用人单位之间是否构成非全日制劳动关系，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定的条件判断，对上诉人的该项上诉理由本院依法不予采纳”。

所以，如果约定了结算周期不超过十五日，虽存在月结现象，但不影响“非全日制用工关系”的认定。

2、无证据证明结算标准不超过十五日

在此情况下，影响用工关系的认定。（2014）穗中法民一终字第5640号山西大厦与胡细年非全日制用工纠纷二审一案中，胡细年认为其与山西大厦之间属于全日制用工关系，对于法院判决如下：“关于山西大厦向胡细年发放工资的方式，根据山西大厦提供的工资发放表，山西大厦向胡细年发放工资为每月发放，在工资发放表上也未记载工资的小时计酬方式。因此，即使按照山西大厦的主张胡细年是客房兼职清洁工，但综合胡细年的实际用工时间和报酬发放方式，胡细年与山西大厦的用工关系并不符合非全日制用工关系的特点。”

（二）用人单位不为劳动者缴纳社会保险，是否影响非全日制用工关系的认定

答案是否定的。如果用工协议中明确约定“工资中包含其应缴纳的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险和工伤生育保险费用，劳动者可以依照国家和当地有关规定自主参加各项社会保险”，合法有效。

因为根据《中华人民共和国社会保险法》第10条第2款规定，“无雇工的个体工商户，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险”，法律法规未明确规定用人单位有为非全日制用工办理社会基本养老保险的义务。所以，如果用工协议中进行了有关社会保险的明确约定，并不违法法律的强制性规定，此协议约定合法有效。

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