持械聚众斗殴中对于“械”及“持械”的认定

发布日期：2019-03-22 作者：110网律师

聚众斗殴罪属于常发性犯罪，一方或双方往往持械参与打斗，更加重了社会危害程度，因此，在我国刑法292条规定中，将持械斗殴作为加重的构成要件。在实际案例中，既有预先准备随身携带器械进行斗殴的情形，也有利用斗殴现场既有器械物品临时起意实施攻击的情形。笔者通过最近接触的案件进行相关检索与研析，发现对于持械聚众斗殴中"械"与"持械"的认定及并无统一的法律适用标准，以下试从一则实务案例入手对此进行阐述。

一、基本案情及争议焦点

2016年4月1日晨，被告人顾某在某市某夜总会消费，多次要求同去的被告人李某陪喝酒，遭到拒绝后，二人发生口角并相互推打。之后，被告人顾某纠集被告人赵某、徐某，被告人李某纠集被告人王某、张某，被告人张某纠集被告人刘某并让刘某纠集被告人方某等人。被告人王某与被告人杨某一同赶来。后双方发生互殴。期间，被告人顾某、徐某等人用夜总会的花盆狠砸对方，又解下皮带抽打对方，杨某持折叠伞击打对方。徐某、张某、王某在此次斗殴中受伤。

一审法院经审理认为，多名被告人参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中，被告人顾某、徐某、杨某持械殴打对方，应认定为持械参与聚众斗殴。据此，法院作出判决：对被告人顾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；对被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；对被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。。。。。。一审判决后，被告人顾某、徐某不服提出上诉。案件现处于法院二审阶段。

本案的争议焦点在于，临时起意使用的花盆、皮带、折叠伞是否属于持械聚众斗殴中的"械"，三被告人行为是否属于"持械斗殴"。对此，笔者认为，用来行凶的三种物品属于持械斗殴中的"械"，顾某、徐某、杨某三名被告人的行为应成立持械聚众斗殴，具体阐释如下。

二、"持械聚众斗殴"中"械"的认定

（一）通论及地方司法机关对"械"的认定

根据通论，"持械"中的"械"，是指凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器，对于具体的认定标准，最高人民法院和最高人民检察院并未对"械"的内涵作出司法解释，一些地方司法机关出于统一法律适用标准的目的，出台了本地区的指导意见，对"械"的认定进行了解释。如上海市高级人民法院在《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（以下简称《上海市意见》）中规定，器械是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅2009年《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《江苏省意见》）中将"械"解释为，各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为械。

通论观点及《上海市指导意见》，均将"械"认定为凶器，即足以造成人员伤亡的凶器，笔者认为在此种观点实际操作中存在局限性。枪、棍、刀这些器械显然足以致人伤亡，但是书写用的笔、扎腰用的皮带、搭配西装衬衣的领带等等物品，在某些案件中也能作为凶器足以致人伤亡，如果仅凭行为人持有此类物品即成立持械斗殴，显然与法理情理不相符。

（二）结合本案对"械"的具体认定

刑法内容由文字表达，以普通用语为基础，而文字用语本身有其模糊性、多义性等特点，因此，刑法的实质内容除去借助于文义解释外，还须借助于其他解释方能实现对法律技术手段和方法在实际中的准确适用。而具体到对"持械斗殴"中"械"的正确解释，必须同时符合其法律文义与其所在法条的法律目的。

其一，从文义来看，"械"可以解释为：器具或者器物、兵器、刑具，包括固态、液态的物品，也包括气体，并非仅指坚硬的器物。司法实践中存在行为人手持硫酸等腐蚀性物品进行斗殴的情形，对此也应当认定为该法条中的"械"。

其二，从该法条设立持械聚众斗殴此种加重情节的目的而言，刑法将持械作为加重情节，是因为持械斗殴会更加激化矛盾，造成更大的社会危害性，从而使社会公共秩序受到更严重的破坏。因此，斗殴中所持的"械"须足以致人伤亡，即对是否为"械"的判断，应当以其本身具有一定的杀伤性为标准。有观点认为，"械"应以能够造成他人的紧张恐慌为基准进行判断，但该观点忽略了人的心理认知存在差异，从而可能造成结论上的不同。

其三，"持械"中的"械"须具有使用于斗殴的目的。如前所述《江苏省意见》所做的解释，行为人所持的砖块通常虽具有一定的杀伤性，但如果查明行为人在持有该砖块时并不具有使用其进行攻击的目的，且客观上也未将其用于斗殴，则该涉案砖块不应认定为"械"。

具体到本案中，三名被告人使用的花盆、皮带、折叠伞外在形态虽然与刀具棍棒存在较大差异，但同样属于器物，符合"械"的文义解释，且由于在斗殴中被三名被告人用来攻击对方，足以产生杀伤性，因此，该涉案三种物品均应认定为持械斗殴中的"械"。

三、"持械聚众斗殴"中"持械"的认定

（一）对"持"的刑法解释

首先，从文义来讲，"持"的意思是拿着、握住，也包含有掌握、掌管的引申含义。具体到持械聚众斗殴的法条表述中，"持"既表示拿着、握着用于械斗的器械，又表示对该器械的现实掌控状态。在行为人将钢管等器械带至斗殴现场并显示给对方，即便斗殴时未使用，也属于持械斗殴，只是在实际量刑时对未使用这点予以考量。

其次，从聚众斗殴以持械作为加重情节的立法目的来看，该法条保护的法益是社会公共秩序的安宁稳定。具有攻击对方的主观目的并且通过使用在客观上真正造成了威胁或者侵害，即属于侵害了该法条所保护的法益。

（二）对"持械"的具体认定

《江苏省意见》规定，持械包括直接使用器械，或者携带并显示但未实际使用。2011年天津市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局《关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》中规定，持械包括实际使用器械，通过展示器械对对方进行威胁、震慑，在现场临时寻找、使用器械；但仅携带而未实际使用也未向对方展示的，不宜认定。《上海市高院意见》则规定，持械包括事先准备器械并持器械参与斗殴和在实施过程中获得并使用。由此可见，司法实践中，聚众斗殴中使用了符合上述"械"的认定标准的器械，无论是事先准备并携带至斗殴现场且向对方显示，还是临时起意就地取材的，均属于"持械"。

本案中，1、三名被告人就地取材使用花盆、皮带、折叠伞的主观目的在于攻击对方、进行互殴；2、所取来的三种"材"虽在平时属于一般物品，不属于凶器，但在用于行凶时能产生足以致人伤亡的杀伤后果；3、三被告人在斗殴中实际使用了上述所取得的"材"，且造成了对方受伤的危害后果。因此，综上所述，虽然三名被告人出于临时起意就地取材实施斗殴行为，但仍应将其认定为"持械聚众斗殴"。

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