我国离婚合意认定问题与国外经验借鉴

　　一、离婚合意

　　(一) 离婚合意的实务操作

　　在我国, 离婚以诉讼和协议后登记两种形式进行, 而简单、快捷、高效协议离婚更为婚姻当事人青睐。对于协议离婚, 《婚姻法》第31条规定:“男女双方自愿离婚的, 准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚”, 在《婚姻登记条例》第13条中也规定:“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚, 并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的, 应当当场予以登记, 发给离婚证”。上述制度规定均表达了“离婚=合意审查 (实质要件) +离婚登记 (形式要件) ”的思想, 但这一思想在实务操作中并没有得到落实。
我国离婚合意认定问题与国外经验借鉴

　　离婚合意, 是指双方当事人对于离婚的内容自愿达成一致的意思表示。而意思表示, 是行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思, 以一定方式表达于外部的行为1, 其构成要素为内心意思, 外在意思和表示行为。在离婚关系中, 内心意思是指双方当事人在主观上希望与对方终结婚姻关系, 外在意思则是指将心中所想表达于外部, 而为此做出的行为就是表示行为。对于合意的判断, 我国的离婚采用的是客观主义认定标准, 即以外在意思和表示行为为标准。登记离婚当事人必须就离婚事项达成一致协议, 并且应当本人亲自到场进行登记, 登记机关就当事人提供的证件和证明材料进行严格审查。从应然层面上讲, 登记机关必须对离婚协议的内容进行全面审查, 分辨当事人是否具有夫妻身份, 合意是否真实, 是否存在意思表示瑕疵, 等等。然而由于种种原因, 在实际操作中, 客观主义认定标准俨然已沦为“形式主义”, 即在双方当事人签字后, 婚姻登记机关工作人员就只剩下了盖章、发放离婚证的机械性操作。

　　(二) 离婚合意的重要性

　　离婚属于身份契约, 而契约的核心在于合意即意思表示达成一致、并赋予当事人所希望的法律效果 (2) , 如果缺乏合意这一实质要素, 离婚的成立与生效也就无从谈起了。也正是因为缺乏对离婚合意的实质审查, 诸多“假离婚”案件———欺诈离婚、通谋离婚的易发、高发;未成年子女的利益常成为牺牲品;轻率离婚的情况时有发生。

　　对于现实中层出不穷的虚假离婚等现象, 婚姻登记部门和法院常有力有不逮之感, 与此同时, “假离婚”现象频发这也对婚姻当事人的利益和社会的稳定性产生了冲击。对离婚合意实质审查需求的迫切性与现实性不得不令人反思:如何从增强外部意思的真实性这一角度入手, 为实质审查引入配套制度呢?

　　二、我国台湾地区和国外的相关规定及启示

　　上文也已指出我国现行法律制度关于离婚合意认定方面以及实务操作中存在的问题, 本节笔者将对我国台湾地区和国外的相关制度进行分析以期有所借鉴。

　　(一) 我国台湾地区的见证人制度

　　台湾在其民法典“亲属”编的主要规定中体现了协议离婚的登记原则。对于办理登记离婚的主体《台湾民法》第1049条要求:“夫妻两愿离婚者, 自行离婚。但未成年人, 应得法定代理人之同意”, 即协议离婚应当以双方当事人的真实意愿为基础, 未成年人在婚姻缔结后如若发生协议离婚情形必须要征得法定代理人的同意。在程序上要求协议离婚采取书面形式, 并且必须有两名以上有完全民事行为能力的证人签名作证才为有效的离婚协议, 采取的是形式上的登记主义, 注重当事人离婚意愿的实质条件的成就, 而非形式的登记与否。在完全属于私人性质的离婚法律关系中, 作为独立第三人的户籍登记机关完全尊重当事人的意愿, 并注重第三人知晓见证, 其仅对双方真实离婚合意进行客观登记, 而不实质性地决定当事人离婚合意的真实性。相比之下, 大陆则赋予离婚登记机关极大的审查确认权, 这一行为是行政审批立法主义思想的产物, 对登记机关工作人员苛以了较高的专业素养。

　　以上规定中的见证人制度为一大亮点。笔者认为, 协议离婚注重的是双方当事人内心真实的合意, 内心意思表示很难被第三方感知, 因此只能对其外在意思表示的真实性加以严格把关。借鉴见证人制度, 通过增加“有二人以上证人签名”使第三人知晓双方的真实意愿以起到证明作用。通过见证人制度转移证明责任, 以见证人的存在增加外在意思的真实性。一方面, 免除了工作人员的“审查之难”;另一方面, 通过对双方当事人、见证人施加责任也能保证这一制度的严谨性。

　　(二) 德国协议离婚制度的规定及启示

　　德国法律制度中只以婚姻破裂作为离婚的唯一理由, 并未对协议离婚的方式作出明确规定, 而是通过立法技术间接地承认了协议离婚。其民法典第1566条规定:“配偶双方一年以来分居, 并且双方申请离婚或者被申请的一方同意离婚, 即不可辩驳地推定婚姻已经破裂。”也就是说在符合上述条件时, 婚姻破裂这个唯一的理由不需要被再次证明, 这体现了当事人对婚姻的支配权。而对于离婚、亲权、夫妻间的抚养、夫妻财产制等案件, 都由初级法院专门的家庭法庭专门审理;同时若通过调解言归于好, 当事人可终止诉讼离婚。

　　德国的相关规定对我国有极大的借鉴意义, 它通过分居期限和诉讼延缓的制度设计引入了时间概念, 在协议离婚中要求第三方介入, 如律师或婚姻咨询机构, 有利于当事人了解相关专业知识, 提高当事人意思自治的水平。

　　(三) 英国和美国的协议离婚制度法律规定

　　英美法律中对协议离婚都规定由法院确认, 即当婚姻当事人双方确认感情完全破裂, 无法维系婚姻关系, 向法院申请离婚, 法院需对夫妻离婚后的安排进行审查, 审查通过才可签发离婚令。此外英国法律对离婚进行了时间限制, 规定结婚1年内夫妻双方均不得申请协议离婚, 在离婚申请后有9个月的离婚考虑期。而美国除此以外, 还规定协议离婚必须要有专职的调解员或者律师的帮助。采取这种方式, 一定程度上限制了婚姻双方当事人的离婚自由, 但由掌握专业法律知识的司法机构确认双方当事人的离婚的安排, 提高了当事人意思自治的水平, 减小了对社会的影响程度。

　　三、完善我国离婚合意认定标准的建议方案

　　下面将在借鉴台湾和国外相关规定的同时结合我国具体国情和司法实践, 在采取外在意思认定标准的基础上, 从内容和程序上完善我国离婚合意制度的设计:

　　第一, 应增设协议离婚见证人证据制度。由于婚姻登记机关对离婚真实原因不进行实质审查, 造成假离婚现象大量存在, 可以借鉴我国台湾地区的相关规定, 增加见证人的制度设计, 同时, 婚姻双方当事人应当举出证据证明双方内心离婚合意的真实性。也就是说, 当事人想要通过协议离婚, 要具有两个或两个以上的熟悉当事人情况的成年人对当事人离婚合意的真实性进行证明, 再由婚姻登记机关进行客观记载。

　　第二, 应采用离婚冷静期制度, 以避免轻率离婚。人在情绪激动或低落时, 容易感情用事, 最终导致事与愿违, 笔者认为1个月的冷静期限较为适宜。通过设置考虑期, 不仅可以使当事人更好的认识自己内心的真实意愿避免意气用事, 也体现法律的人文关怀, 而1个月的冷静期也较好地平衡了对双方当事人离婚真实性的实质审查与自主意愿的尊重。

　　第三, 应引入专职调解员与律师的帮助。协议离婚虽最大程度体现了当事人的自由意志, 但其中仍涉及专业的法律知识, 而一般自然人对此类方面知之甚少, 而对离婚协议的不当处理, 无法全面有效保护当事人及其利害关系人的利益, 对协议的履行也存在大量隐患, 因而借助专职调解员与律师的帮助, 可以提高当事人意思自治的水平, 促进离婚协议的全面、正确履行。

　　四、结论

　　婚姻是立家之本, 牵涉着许多人的合法权益与广泛的社会关系。形式主义的离婚登记难以对婚姻当事人以及利益相关人的权益进行有效保障。因此, 对离婚实质性要件进行审查的迫切性与必要性无需赘言。通过对相关法律制度的借鉴, 从增强外部意思的真实性这一角度入手, 为实质审查引入配套制度, 对于当前机械式的行政操作而言也不失为一项有益的尝试。

　　注释
　　1 魏振瀛.民法[M].北京:高等教育出版社.北京:北京大学出版社, 2017.
　　2 潮见佳男, 徐慧.日本债权法的修改与合意原则[J].交大法学, 2014 (03) :62-75.