“一带一路”建设与我国海事海商制度的发展

　　一、“一带一路”建设将促使海商法的修改
　　
　　《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）于1992年11月7日通过。自1993年7月1日起施行至今已有22年。22年来，航运实践已经发生了许多新变化，国际国内立法环境有了很大的发展，尤其是在不断推进“一代一路”建设的背景下，尽快启动《海商法》的修改工作不仅重要，而且迫切。如何顺应时代发展的要求，根据我国国情适时地修改《海商法》，已成为学界、司法界及实务界密切关注的问题。
　　
　　（一）“一带一路”的提出为修改《海商法》提供了有利时机
　　
　　“一带一路”的提出为修改《海商法》提供了有利时机，尽快启动《海商法》的修改工作，主要取决于以下四个方面因素。
　　
　　1.中国航运业发展迅猛。然而，航运实务中所涌现出来的许多法律问题，从现行《海商法》中均不能找到答案。为了更有效调整这些新出现的法律问题，需要对《海商法》进行修改。
　　
　　2.近些年来，中国相继颁布的许多重要法律。但是，这些民商事立法和海事公法，不仅有许多规定与《海商法》的规定不一致、不协调，而且直接影响海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展，导致现行《海商法》与一般法不一致，为了理顺海商法与一般法的关系，应当尽快修改《海商法》。
　　
　　3.国际海事立法的新发展也要求尽快修改《海商法》。《海商法》在制定时，广泛借鉴了当时的国际公约和体现国际海事惯例的民间规则以及标准格式合同范本。但《海商法》实施之后，国际海事立法再度活跃，一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。国际公约、民间规则或者合同范本，体现了航运实务的新发展，反映了国际海事立法的动态与趋势，必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此，有必要通过修改《海商法》，借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。
　　
　　4.《海商法》自身也存在一定的不足，需要进行修改和完善。首先，《海商法》将中国沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度，人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前，中国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟，应当通过《海商法》的修改，将《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域，从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。其次，《海商法》的每个章节几乎都有移植国际公约、国际惯例的影子。如何将英美法系的理念融合到中国传统上以大陆法系为主的立法中，如何更好地结合中国国情，构筑有中国特色的海商法体系，都需要通过修改《海商法》予以妥善解决。
　　
　　“一带一路”的提出为修改《海商法》提供了有利时机。平衡利益、寻求统一、顺应时代、促进发展，决定了这部公约将具有更强的生命力。所以，学界认为，如果《鹿特丹规则》获得主要航运国家的认可并使之生效，将预示着调整国际货物运输的国际立法，结束“海牙时代”,开启一个新的“鹿特丹时代”.如果说，修改《海商法》的工作已具备了必要性和可能性，那么，“一带一路”的提出，为中国启动《海商法》的修改工作提供了最适宜的时机。
　　
　　（二）“一带一路”在一定程度上决定《海商法》修改的幅度
　　
　　目前，国内学者和实务界人士对如何修改《海商法》的问题可谓众说纷纭、莫衷一是，但争论的焦点主要集中于对海商法是应大改、中改还是小改的问题上。如果对海商法条文作大量的增删，从而改变现有的框架结构，谓之大改；如果在不改变现有框架的前提下增设一些原来所没有的法律制度（例如将海上油污问题纳入《海商法》的范畴），谓之中改；如果不改变《海商法》的框架结构，仅对原有的条文作少量的增删或局部的变动，谓之小改。
　　
　　无论“大改”、“中改”还是“小改”,有一个是确定的，那就是“改”.尤其是在“一路”的推进之下，海商法的修改，势在必行。法的修改作为完善立法的手段，是立法主体对现行法实施变动，使其呈现新面貌的专门活动。为使法的修改合理、适度，使现行法更加趋于完善，首先需要确立科学、适宜的原则或指导思想，然后在这一基础上进行法律修改方面的技术性工作。目前，准确把握“一带一路”建设进程，才能为《海商法》具体制度的修订展开调查、研究和论证工作。从这个意义上说，在当前加快“一带一路”形势下，确立《海商法》修改所应遵循的基本原则及理清修改的思路，较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。
　　
　　二、“一带一路”建设将促进“电子运输记录”的完善
　　
　　（一）我国电子运输记录适用立法现状
　　
　　我国目前并不存在专门的法律对“电子运输记录”进行调整，关于“电子运输记录”的规定散见于《合同法》、《电子签名法》、《海商法》及相关行政法规、地方政府规章中，我国电子商务法体系尚不完整。
　　
　　从立法角度来看遵从了功能等同原则，具有先进性，为电子商务在我国推行扫除了障碍。《海商法》第四十三条规定了“电报、电传和传真具有书面效力”,因此以这些方式达成的货物运输合同受法律保护。这表明“电子运输记录”在我国使用并无严重的法律障碍。但是仅是从货物运输合同的角度来说明其书面效力，并没有承认电子提单的合法性。若要应对《鹿特丹规则》适用带来的影响，以我国现有的法律显然有些力所不及。
　　
　　（二）对适用电子运输记录的法律环境的构建
　　
　　在这一法律趋同化的今天，国内法律的设立与修改不可避免的受着国际社会实践与国际条约的影响。《鹿特丹规则》的出台适应了贸易发展的需要，已被一些国家所接受。我国是贸易大国，拥有着诸多贸易伙伴，即便我国不加入该公约也会间接的受其影响或约束，导致我国“被适用”.
　　
　　欲为“电子运输记录”在中国寻求个安全的法律环境，仅从海商法的角度考虑是不够的，还需配套的电子商务立法予以佐助。加入《鹿特丹规则》对中国对外贸易固然有诸多积极作用，但公约为了被更广泛地接受，争取更多的国家加入，必然要对船货两方的利益进行平衡，必然对我国贸易有不利影响。若是匆匆加入，其中的新规定未必是我国航运实践可以接受的。
　　
　　1.修订海商法完善“电子运输记录”制度对于“电子运输记录”的使用应纳入我国《海商法》的调整范围，对其做出明确定义。
　　
　　虽然我国海商法对电报、电传和传真的书面效力进行了确认，确定了对以该种方式订立的运输合同的保护，但并没有肯定电子提单、电子海运单等电子单证的法律效力。并且“电子运输记录”也不同于“电报、电传和传真”,其范围要更广泛，它包含且不仅限于以上三种方式。
　　
　　《海商法》可以参照《鹿特丹规则》吸收其对“电子运输记录”的定义及相关条款。我国海商法并没有引入电子提单问题纠纷解决机制，借此将“电子运输记录”吸纳其中，这样电子提单的合法性便在《海商法》中确立，也为无单放货问题的解决提供了新的可选途径。“电子运输记录”要在实践中流转，必须让他拥有与传统运输单证的同等功能，所以在立法上必须确立起功能等同原则。《鹿特丹规则》中关于“电子运输记录”的条款处处体现着功能等同原则，若使其相关规定能在我国法律框架下正常运行，功能等同原则必须在立法上得以体现。
　　
　　因此，海商法在引入“电子运输记录”的过程中也应将功能等同原则列入海商法，使我国对电子提单等电子单证的法律适用不再模糊不清。同时对海商法中关于电子提单背书转让相关条款进行修改，确立电子提单转让的效力。对承运人责任条款进行补充，确定电子提单在转让过程中承运人应该承担的义务。
　　
　　2.完善配套的电子商务立法。
　　
　　创制一个统一的《电子商务法》，将涉及电子商务的法律关系纳入其调整范围固然好，但是存在立法成本高、涉及与国际接轨的问题，且一部法律的出台并不是短时间就可以完成的。
　　
　　制定一个统一的《电子商务法》来为电子商务纠纷解决提供一个统一的法律原则，使部门法之间相互协调是未来的一个大的趋势。因此在统一的《电子商务法》出台之前，我们要寻求一个易行的方法来解决眼前的问题，并且我国关于电子商务的立法也并不是处于真空状态，在此基础上进行修订，乃是成本小而又解决问题的办法。
　　
　　（1）丰富合同法的内容。《合同法》第十一条将“数据电文”纳入书面形式之中，但没有对其明确定义，第三十三条规定当事人采用数据电文的方式订立合同的，可以要求签订确认书，肯定了电子合同的合法性，但电子合同仍属传统合同附属。
　　
　　因此参照《鹿特丹规则》，丰富数据电文的内涵，将“数据电文”做出明确定义，将零散的相关法条集中、单列，可提升电子商务相关规定在我国的法律地位。与我国海商法相互配合解决“电子运输记录”适用合法化的问题。另外，前文所述《合同法》关于管辖的规定，若适用于“电子运输记录”的纠纷解决，还应考虑将“履行地”的含义进行丰富。将“电子运输记录”引入我国法律，那么相应的也应该对处在中间的数据传输服务提供者纳入法律管辖范围，将其所在地视为合同的履行地，以解决电子单证转让纠纷的管辖问题。
　　
　　（2）明确数据传输服务提供者的法律地位。“电子运输记录”的流转不同于传统的运输单证的流转，传统提单的流转过程为：托运人与承运人签订运输合同；托运人向承运人交付货物，则承运人向托运人签发提单；提单等单据通过邮寄，寄达收货人；收货人凭单向承运人提货。
　　
　　提单在签发后还有可能发生提单的买卖以及提单项下权利的质押等，在由上一手向下一手转让时通过背书、交付完成转让。“电子运输记录”虽然被赋予与传统单证同等的功能，但是采用传统流转模式并不能实现其应有的功能。“电子运输记录”有其特有的流转模式，以数据传输系统为中介完成其流转，因此也将会把提供数据传输系统服务提供者纳入到这个流转模式中，必然会存在与服务提供者的纠纷，目前我国缺少对第三方的法律约束。另外要完善相关法律，对第三方做出明确的界定，并对其责任承担进行划分，该第三方对“电子运输记录”传输的安全性与完整性等存在着最低的保证义务，若是由于其不适当的履行义务，那么这个责任应由其承担。
　　
　　（3）在诉讼法中对“电子运输记录”的效力进行肯定。我国新《民事诉讼法》已经对“电子数据”的证据效力做出了确认，为“电子运输记录”引入我国法律框架之内做出了诉讼法上的支持。
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　　[12]参见EU，Directive on Electronic Commerce：（47）Member States are prevented from imposing a monitoring obligation on service providers only with respect to obligations of a general nature；this does not concern monitoring obligations in a specific case and，in particular，does not affect orders by national authorities in accordance with national legislation.（48）This Directive does not affect the possibility for Member States of requiring service providers，who host information provided by recipients of their service，to apply duties of care，which can reasonably be expected from them and which are specified by national law，in order to detect and prevent certain types of illegal activities