单位少发加班费，员工可以解除劳动合同并拒绝工作吗？

发布日期：2019-05-10 作者：张梅律师

   案情简介：
   2004年10月，徐先生入职上海市XX有限公司（下称“XX公司”）。
   2017年3月10日，徐先生以未全额拿到加班费为由，向公司递交辞职申请，同时向劳动监察部门举报。
    XX公司向劳动监察部门说明了客观情况，并补发了加班费。
    经多方调解，徐先生仍坚持以公司拖欠部分加班费为由提出解除劳动合同，并在自2017年3月10日以后再未到公司上班，公司也一直没有为其办理退工手续。
    后徐先生申请了劳动仲裁，员工认为其依照《劳动合同法》三十八条（单位有过错）解除劳动合同，单位应当支付经济补偿甚至赔偿金。
    单位认为，其并不存在“无故克扣”或“拒不支付”的恶意，只是在计算加班费时存在争议，故不应支付经济补偿。而且，员工在提出解除劳动合同后，再未上班，该行为属于旷工。
    律师解读：
    本案的主要争议在于：
    （1）员工的解除理由是否成立？
    （2）假设员工解除理由不成立的，解除行为应如何认定？
    （3）员工单方提出解除后不来上班的，可以被认定为旷工吗？
    问题一：员工的解除理由是否成立？
    《劳动合同法》三十八条规定：
    用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
   ......
    （二）未及时足额支付劳动报酬的；
   ......
    根据上述规定，当单位存在“未及时足额支付劳动报酬”行为的，视为单位有过错，劳动者可以此为由单方解除劳动合同，并依照《劳动合同法》四十六条之规定，向单位要求经济补偿等。
    但是，如何认定“未及时足额支付劳动报酬”，在司法实践中尺度不一。
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）第十五条规定：
    用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
    （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
    （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
    （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
    （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
    （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
    上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（[2009]73号）规定：
    九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
   ......用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
    《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月1日生效）第十三条规定：
    用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？
    用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
    根据上述最高人民法院及两地高院的解释，单位即便有少发工资或加班工资的事实，但只要未构成“恶意”或“无故拖欠”，仅是计算标准等存在争议或有合理理由的，员工的解除理由并不当然成立。
    其中需要注意的是，浙江高院的解释中，强调单位需要举证“确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由......”；故在浙江省的司法实践中，对单位的举证责任相对要求较高。
    问题二：假设员工解除理由不成立的，解除行为应如何认定？
    实践中对于上述问题，存在两种观点：
    观点一：既然员工的解除理由不成立，员工的解除行为无效，双方劳动关系并未解除。
    观点二：虽然员工的解除理由不成立，但劳动关系还是自员工提出时解除；单位不必支付经济补偿等。
    我们赞同观点二，甚至可以认为，因员工解除理由不成立，故属于违法解除，因此给单位造成损失的，单位还可以向员工主张赔偿。
    另外，为了避免争议，我们建议单位在收到员工“因单位过错解除劳动合同的通知”时，尽快书面回复。回复内容大意为“同意解除，但不接受解除的理由”。
    问题三：员工单方提出解除后不来上班的，可以被认定为旷工吗？
    根据《劳动法》三十一、三十二条以及《劳动合同法》三十七、三十八条规定，员工的单方解除一般分为三种：
    （1）提前三十天解除（正常辞职）；
    （2）随时通知解除（单位存在严重违约情形，《劳动合同法》三十八条第一款）；
    （3）事后告知解除（单位存在暴力强迫劳动等情形的，《劳动合同法》三十八条第二款）；
    本案中，员工以情形（2）为由解除劳动合同，无论解除理由是否成立（详见问题二中的“观点二”），其劳动关系其实在提出时已经解除。劳动关系解除后，并不存在员工旷工的问题了。
    综上，我们认为，员工以“未全额支付加班费”等理由解除劳动合同的，单位应尽快发函告知员工“同意解除，但不接受解除的理由”；并举证单位已足额支付加班费，或加强证明依照目前标准支付加班费的合理性。如员工提出解除后，就不再上班的，单位也不宜认定其旷工，并以严重违纪为由解除劳动合同。

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