从火遍朋友圈的企业辞退嫖娼员工被认定违法解除说起

发布日期：2019-05-10 作者：姚雷律师

前几年，“国民老公”黄海波因为嫖娼被抓事件引起了社会各界的热烈讨论；前几日，天津权健球员张修维因醉驾被刑事拘留，再一次引起了社会各界大讨论，HR圈的小伙伴们也是看法不一。除了八卦，好多人最关注的问题是：“假如黄海波、张修维是我们单位员工，我们单位应该怎么合规处理”？近日，一则企业辞退嫖娼员工，被法院认定企业违法解除需赔偿员工的案例迅速火遍朋友圈，让这个问题的讨论与思考再一次甚嚣尘上。
    【基本案情】
    2011年4月20日，段某到枫叶公司工作，同日签定了枫叶公司的《员工守则》、《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件。2014年6月20日，双方续签自2014年7月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。2015年1月23日，段某因涉嫌嫖娼，公安机关作出对其行政拘留10日的行政处罚。2015年2月5日，单位以“段某无故旷工6个工作日，严重影响公司生产运营及热处理程序的生产计划安排，导致部分产品生产效率下降”的理由与段某解除劳动合同。
    2015年2月27日，段某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决枫叶公司支付违法解除赔偿金4万元，但仲裁驳回了他的请求。段某不服起诉至法院，一审法院认为段某因嫖娼被拘留不能上班不属于无故旷工，因此单位系违法解除；单位不服上诉至中院，二审法院维持原判。
    此判决一出，瞬间引起了社会各界的纷纷议论，赞成与反对的人数不相上下。反对的认为“没人逼着员工去嫖娼，是否嫖娼是基于员工自己的选择，对选择嫖娼的后果员工完全可以预见，员工选择该违法行为理应承担不利的后果，员工因嫖娼被拘留不能成为其不能上班的正当理由”。
    笔者认为，枫叶公司以“旷工为由”与段某解除劳动合同的行为情理上可以理解，但在法律上确有不妥。原因主要有以下几点：
    1、旷工一般是指员工未经批准无故不上班，或者未按单位相关考勤制度要求履行相应手续而不正常到岗上班，完全系主观原因无视单位制度的存在。而员工因嫖娼被行政拘留，属于员工想到单位上班，而在法律上不能，因为第三方原因限制了人身自由，因此是否属于“无故旷工”要打上一个大大的问号。对于劳动者因违法行为被限制人身自由是否可以按旷工论处，法律并无明确规定，有待商榷。
    2、如果用人单位已经知晓员工嫖娼的事实且规章制度没有将此情形定义为旷工行为，则用人单位以旷工解雇没有合法性基础。
    3、用人单位的管理权一般以劳动合同履行的相关事项为限度，而不能无限扩张企业的管理权，对劳动者非工作时间的私人行为用人单位应当保持“不干涉”的基本姿态。只有当员工的特定身份及行为可能对用人单位造成重大负面影响或者损失时（比如文章、黄海波事件客观上将给所在经纪公司造成极大的负面影响并将导致广告商取消合同等经济损失），单位才可以在一定程度上行使用工自主权。
    【问题】员工“嫖娼”被处于治安拘留处罚，可否以严重违纪解除劳动合同？
    根据《中华人民共和国劳动合同法》第 39 条的相关规定，员工“被依法追究刑事责任”的，单位可以行使单方解除权。很显然“嫖娼”只是受到了行政处罚，并未构成犯罪。那么如何正确理解“被依法追究刑事责任”？是不是只要触犯了《刑法》就意味着可以解除劳动合同呢？
    首先，任何人未经合法判决，均不得被认定为构成犯罪。
    其次，即使触犯了刑法，构成犯罪，也并不意味着一定会被追究刑事责任。因为有些特殊罪行是不予追究刑事责任的。比如犯罪已过追诉时效期限，或者有特赦的等等。
    最后，只有那些经过法院宣判，判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等主刑，或者并处或单处罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑的，且该判决已经生效的，才满足“依法追究刑事责任”的条件。简单地说应以《判决书》为准。若只是想当然的认为员工被抓或者触犯了《刑法》就应该被解除劳动合同的想法及做法都是不对的，公司将在很大程度上面临违法解除的风险。
    【实操建议】
    一、设置制度“防火墙”，做到“防患于未然”。
    单位应在《员工手册》等规章制度中明确列出类似“员工因醉驾、嫖娼的等被相关机关逮捕、拘留等限制人身自由等强制措施的，属于严重违纪行为，单位有权据此解除劳动合同，并不支付经济补偿金”的表述，并且严格按照法律规定经过民主程序并向员工公示告知。
    二、为保障单位的利益，员工在被拘留或逮捕期间，单位可以暂停发放工资及缴纳社保。
    根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。即对已经批捕的公司在职人员，可以停发工资、缴纳社保等相关待遇。
    三，若员工被明确追究刑事责任后，可以直接引用《劳动合同法》第 39 条中规定的“被追究刑事责任”理由与之解除劳动合同。
    综上，对于违法犯罪员工，单位并非束手无策，但是否需要解除劳动合同还应做到具体问题具体分析，解除做到事实充分、依据明确才能避免违法解除的风险。
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