单位违法解除劳动合同研究---律师说法

关于用人单位以“末位淘汰”为由变更、解除劳动合同的裁判规则

编者按

“末位淘汰”是从西方管理经验中引进的一种激励性机制，但凡事都有两面性，末位淘汰制的确能够激励员工的工作积极性，为企业创造更大效益，同时也存在一定的法律风险。我国最高人民法院第18号指导案例就是最好的例证，该案例是劳动法领域的第一个指导案例，首次对广泛存在的末位淘汰制给予了司法上的回应。
当然，由于实务中个案的特殊性，不同的案件裁判结果也不同。因此，为了更好地探视司法动向，本文以“末位淘汰”为关键词检索民事裁判文书，梳理关于用人单位以“末位淘汰”为由变更、解除劳动关系效力认定的裁判规则。
截止2019年4月，在“无讼案例”数据库中输入“末位淘汰”（关键词）检索出民事裁判文书435篇，其中由最高人民法院审判的1篇，由高级人民法院审判的27篇。
基本理论
一、末位淘汰制的源起
所谓“末位淘汰制”，顾名思义是指将工作绩效靠后的员工淘汰掉的制度。这一制度起源于美国通用电气公司（GE）杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则。在GE，各级经理每年度都要对自己部门的员工进行严格评估，产生10%的C类落后员工，而通常表现最差的员工必须离职。这种强势的管理方法后来被我国华为、中兴等知名公司所仿效。参自金炜：《中兴通讯诉王某解除劳动合同纠纷案——劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定》，《人民司法·案例》 2012年第12期。
二、“末位”不等于“不能胜任”
末位仅是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情况，二者是完全不同的情况。也就是说，即使所有员工都能胜任工作，也会有人排在末位；反过来，即使所有员工都不能胜任工作，也有人排在首位。
因此，用人单位设置“末位淘汰”不一定都是违法的，关键在于：第一，用人单位是否以“末位淘汰”为由解除劳动合同；第二，被淘汰的末位员工是否能够胜任工作。参自江必新、何东宁、王莉著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用——劳动争议卷》，中国法制出版社2014年版，第237页。
三、用人单位设置“末位淘汰”规则的有效性
该问题反射到我国《劳动合同法》上，即转化为两个问题，一是程序强制，即用人单位是按照一定程序制定的内部规章制度；二是内容强制，即用人单位在规章制度中对劳动合同终止、解雇事由作出的强制性规定。
对此，有学者经研究认为，对于前者，如果是要求劳动者必须采用特定行为的强制性规范，不发生法律效力；如果是违反法律的效力性强制规范的规定，一律无效；对于后者，内容强制的规定只能做比《劳动合同法》规定更有利于劳动者的变更。参自王天凡：《‘不能胜任工作’与‘末位淘汰’规则的规范分析——指导性案例第18号评析》，《清华法学》2016年第4期。
总而言之，在实务中，“末位淘汰”的基本法理是用工自主权的体现，但其本身并非学术语，更不是法律概念，就其属性来讲系属人力资源的范畴。虽然，它在我国各企事业单位中都得到了广泛应用，但目前关于“末位淘汰”的法律规制基础依然十分薄弱，需要立法、司法和学术界共同研究。

裁判规则
实务要点一：
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
案件：最高人民法院指导案例18号-中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（2011）杭滨民初字第885号
来源：无讼案例

杭州市滨江区人民法院认为：
为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

实务要点二：
用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的，系违法解除劳动合同。
案件：张艳波诉中国农业银行股份有限公司梨树县支行劳动争议案（2017）吉民申1226号
来源：无讼案例

吉林省高院认为：
关于张艳波在梨树农行组织的竞争上岗中未获聘用而致劳动关系解除的问题。（1）用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的，属用人单位违法解除劳动合同。本案中，梨树农行于劳动合同期内组织竞争上岗，是根据竞争结果决定续订劳动合同的资格。张艳波参加竞争上岗，但竞聘未获成功，所以梨树农行在张艳波的劳动合同履行至约定的劳动合同期限届满之日2006年12月31日后未续订劳动合同也未再给张艳波发放工资，是劳动合同履行期限届满自然终止，并非因竞争上岗而解除。（2）《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”据此，视为续订劳动合同需同时符合两个前提条件：一是因用人单位方面原因，二是形成事实劳动关系。本案中，张艳波在劳动合同期限届满后并未再到梨树农行上班，所以其与梨树农行之间并未形成事实劳动关系，所以本案不能适用前述规定。

实务要点三：
“末位淘汰”不属于法定的解除合同理由，劳动合同中以“末位淘汰”为由解除劳动合同的约定无效。
案件：中国工商银行股份有限公司汝南县支行与吴新国劳动争议纠纷案（2011）豫法民申字第01646号
来源：无讼案例

河南省高院认为：
关于《自谋职业劳动合同解除书》的效力问题。汝南工行实行末位淘汰制，“末位淘汰”不属于法定的解除合同理由，劳动合同解除协议在内容及程序方面违反了劳动法的相关规定。中国工商银行股份有限公司汝南县支行未告知吴新国其可以办理内部退养手续，让其做出客观选择。双方订立的自谋职业劳动合同解除协议违反了平等自愿、协商一致的原则，申请人的该项申请理由不能成立。

实务要点四：
用人单位主张以“末位淘汰”方式调整岗位，应当提供证据证明该内部规定已为被调离原岗位的劳动者知道或者应当知道，否则应当承担举证不能的不利后果。
案件：王国安与南京钢铁集团冶山矿业有限公司追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷案（2016）苏民再305号
来源：无讼案例

江苏省高院认为：
本院再审认为，关于钢铁公司是否违法解除劳动合同的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，钢铁公司的《员工考勤休假管理制度》、《公司员工奖惩管理制度》虽经公司民主程序制定，并且在公司网站公布，且在集团的冶矿报中还作为“集团化管理主要工作”进行了报道，但是，王国安当时从事山上电工工作，远离公司总部，且钢铁公司并未为王国安配备电脑等办公设备，客观上导致王国安可能无法从公司网站上获取两项规章制度的相关规定；同时，冶矿报虽发放到班组，但冶矿报中并未全文刊登两项规章制度的内容，只是对公司组织两项规章制度学习的情况进行报道；而且，钢铁公司在一、二审中提供了其他班组进行两项规章制度学习的相关记录，但却未能提供王国安所在班组组织学习的相应记录。因此，考虑到王国安所在岗位的特殊性，钢铁公司提供的证据并不能证明其已经以适当的方式对两项规章制度进行了公示，且钢铁公司也未能提供足够的证据证明王国安对这两项规章制度是明知的。因此，二审法院认定钢铁公司的《员工考勤休假管理制度》未经公示，不能作为钢铁公司解除王国安劳动合同的依据，并据此认定钢铁公司解除王国安劳动合同违法，并无不当。
一审法院认为，关于是否违法解除劳动合同的问题。……（二）对于王国安的岗位调整，钢铁公司主张是依据班组的考核成绩最差而确定，系采用“末位淘汰”方式调整岗位，但未提供相关的考核办法及实施步骤，王国安对于该考核亦不予认可，故钢铁公司据此调整王国安工作岗位的理由亦不充分。

实务要点五：
用人单位以“末位淘汰”为由单方解除劳动合同，应当提供证据证明存在法定解除劳动合同的条件，否则该行为不符合法律规定，应当向劳动者支付违法解除劳动合同的经济补偿金。
案件：湖北省葛店开发区华诺森生物医药技术有限公司、姜新发劳动争议案（2018）鄂民申757号
来源：无讼案例

湖北省高院认为：
关于华诺森生物公司申请再审的理由，因华诺森生物公司不能提交姜新发在4.30事故中存在严重失职行为的依据，且其提交的证据不足以证明姜新发在劳动过程中存在法定解除劳动合同的条件，故二审判决认定其单方解除与姜新发之间的劳动合同行为不符合法律规定，华诺森生物公司应当支付违法解除劳动合同的经济补偿金3万元并无不当。

法律规定
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条【过失性辞退】
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条【无过失性辞退】
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2.《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》（征求意见稿）
第四十七条【关于劳动合同解除问题】
用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持；但劳动合同另有约定的除外。
3.《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
第六条 用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。
4.《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
第八十五条 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。