小工与包工头的“劳动”与“劳务”之争

发布日期：2019-05-15 作者：张梅律师

  案情介绍
    某日，史某某到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。原因是申请人史某某经人介绍到某饭店装修工程当小工，其在干活过程中因工程施工安全措施不当，史某某不幸从梯子上摔下来，造成头部摔伤，经过开颅血肿清除手术等一系列治疗后，身体仍不能完全恢复正常，本案开庭时仍处于说话口齿不清晰的状态。
    本案中，该饭店装修工程由北京某建筑工程有限公司承接，包括该工程内所有的瓦工、木工装饰部分工程，该公司分包给周某（实际施工人）个人，周某自行雇佣小工干活，周某安排熊某、葛某分别负责周某所承包工程的现场管理及雇佣工人的调配及管理。
    事故发生后，史某某将北京某建筑工程有限公司告到朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，申请确认与该公司存在事实上的劳动关系。
    争议要点
    实际施工人招用的小工（史某某）与承包人（北京某建筑工程有限公司）之间是否存在劳动关系？
    案例分析
    厘清本案的争议焦点，首先要明确什么是劳动关系，关键是如何确定劳动关系？
    什么是劳动关系？
    劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。
    如何认定劳动关系？
    根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：
    （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
    （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
    （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
    用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：
    1、工资支付凭证或记录（如：职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
    2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件；
    3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
    4、考勤记录；
    5、其它劳动者的证言等。
    白正婷
    北京市奕明律师事务所律师
    本案中，史某某受雇于分包人周某，虽然工作地点是在北京某建筑工程有限公司所承包的工程施工现场，但其本身并不受该公司直接管理，报酬也并未由该公司支付。
    关于实际施工人招用的劳动者与承包人（建筑施工企业）之间是否存在劳动关系，理论和实践中存在两种截然相反的观点：
    第一种观点：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
    第二种观点：应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系有利于对劳动者保护。
    笔者同意第一种观点，那么另一问题出现了，可谓前一手是否是具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人，能否影响劳动关系的认定？
    笔者认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定将工程违法分包或转包给了不具有用工主体资格的组织或自然人的，应当承担相应的行政责任或民事责任，而不能/为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就肆意违反《劳动合同法》关于建立劳动关系必须遵循自愿原则的规定，强行认定本来不存在的劳动关系，这样显然对建筑施工企业是不公平的。
    对于第二种观点有利于保护劳动者权益的角度，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益就得不到保障。《劳动合同法》第94 条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。
    本案中，虽然史某某很有可能不会被认定与北京某建筑工程有限公司之间存在劳动关系，但并不意味着其民事权益得不到保护，史某某依然可以以民事损害赔偿为由要求该公司与实际施工人承担连带赔偿责任。

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