道德法律化的反思与坚持

　　道德规则虽然具有自发性，但后天建构的法律却可能是某些道德标准或某些道德传统得以生长或衰败的原因①，好的制度能够引导人们向善。尤其伴随着市场经济的发展，熟人社会格局的打破，社会彰显出阿伦特所言的“伟大已让位于魅力”的世俗，中国社会转型经历着道德流失的阵痛。道德规范的软约束被视为道德失范不可忽视的重要原因。此外，尽管在不同国家语境中，法治社会的形成需具备不同的实质要件、形式要件乃至精神要件，但最基本的基础要件依然为亚里士多德所勾勒的“良法”和“普遍守法”的框架，法律在价值层面上服从伦理价值取向是法律得以存在和产生效力的必要条件，即在实现法律得以普遍遵循的“法制”基础上构建法治大厦之时，需要伦理道德为制度提供正当性的支撑，实现“良法之治”.因此，无论从道德秩序之再建构还是法治证成其正当性的角度，道德法律化似乎都成为法治建设过程中我们当仁不让的选择。所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化[1].
　　
　　一、何谓理想的图景：正义与道德法律化
　　
　　尽管自格劳秀斯开始就试图在法理学与道德哲学之间划定清楚的界限，从而探究出法律所特有的性质，实证主义的代表人物约翰·奥斯丁不断强调，“必须从法律的使用和执行中排除伦理价值判断和道德推理”[2],凯尔森也要求“法律概念应该没有丝毫的道德含义”[3].但事实上，法律不可能仅仅依靠“多数人的同意”这一程序上的正当性获得其效力，法律需要凭借对现有道德规范的确认，从而满足人们对于正义的期待，最终获得其效力。为此，那些对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务而必不可少的道德规范都逐渐通过立法公开地或者通过司法程序悄然地进入一国法律体系当中。尤其是如何在社会转型过程中留存和提升社会道德感成为现代性所必须反思的问题之后，盛行这样的一种观念，商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制那些应该受到指责的毫无道德的行为，即道德规范需要依靠法律予以实施。为此，道德法律化在当代立法活动中获得了毋庸置疑的正当性。
　　
　　于中国而言，亚细亚的农业生产方式造就了对道德秩序的倚重，法律一直被视为“器物”对待，法律之治的终极目标在于道德治理的实现，这就为道德法律化奠定了深厚的文化基础。以董仲舒为代表的汉代精英阶层在中国社会经历了由血缘国家转变为地域性国家的变革之时，为实现社会秩序之重构，决定以儒家价值重塑法律，启动了“以礼入法”的进程，从而系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化。自董仲舒开始，就以一种特殊的方式开启了中华法系一个伦理重建的重要时期，也从根本上形成了中国古代法律体系的基本框架[4].近代以来，尤其是遭遇了与西方同样的商业社会所带来的道德困境以及对法治本土资源做了简约化处理之后，经历了照搬西方法律制度的水土不服之后，道德法律化，强调国家法与民间法的互动，为国家法寻求社会道德的滋养成为法学研究和立法实践所追求的目标。
　　
　　无论在传统视野中，还是在当下的中国社会语境中，道德法律化都不是一个新的命题。但是，尽管对于道德法律化普遍秉持一种乐观的态度，但共识性的问题一直都存在，即道德法律化有其必要性，但其限度之考量对其践行法治目标尤为关键。
　　
　　有学者就指出，道德和法律虽然在调控范围和价值取向上有所交叉，但二者之间并不存在必然的、本质的内在联系。在道德和法律的价值坐标图中，两者的关系可描述为：合法的道德、合法的不道德、非法的道德、非法的不道德。
　　
　　尽管现实中有的道德规范被确立为法律规范，但也绝不可因此得出伦理道德可直接进入和转化为法律的简单结论。事实上，它们是伦理道德与法律价值上的同一和规范上的个别竞合。
　　
　　此外，“法治”意味着要确立法律在一个社会中的最高权威。法律之所以能够在一个社会中享有权威，从根本上源于其对实质正义的彰显，同时也与其所具有的形式理性---确定性和可预测性紧密相关，后者在法治建设中也不可枉费。
　　
　　马克斯·韦伯有关中国传统“卡迪司法”的论述中就指出，在立法和司法活动中将道德直接移植为法律，使道德化的法律缺乏法律的形式理性，当法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限，乃至混而于一的时候[8],法的可预测性，确定性也就不复存在，法也就失去了它的独立存在价值，在根本上与法治初衷相悖。因此，道德法律化必须是审慎的，存在限度的。
　　
　　二、道德法律化的反思：以权利之名
　　
　　尽管对于道德法律化审慎的反思一直都存在，但是多为伦理学视野中基于法律与道德作为社会规范所追求的价值目标差异所进行的探讨。事实上，法律之于其他社会规范的根本差异在于其构建了以“权利”为核心的规范体系。道德法律化的讨论，其根本目标在于为立法提供引导，因此，基于“权利”之视野对道德法律化之省思是一个不可或缺的维度。自20世纪60年代起，一方面伴随着当时对“何谓道德”这一问题本身在西方社会产生诸多疑问。此外，伴随能动司法的出现，很多关涉道德判断的问题，如非裔美国人的平权问题，同性婚姻的合法性，女性权利的伸张等都超越了当时的道德认知在立法和司法实践中有所突破，实在法的价值判断相较之社会道德似乎毫不犹豫地先行一步，自此，道德立法的限度成为关注的焦点---道德应该在何种程度上依靠法律规定的手段来加以实施，法律标准与道德标准是否应该混为一谈。围绕道德法律化的限度问题，以英国、美国为代表的国家都展开了极为激烈的讨论。这场反思为道德法律化注入了审慎的冷却剂。
　　
　　反观中国当下，以城市诚信体系建立等为代表，在道德立法方面，我们呈现出一种极为积极的努力。在肯定道德法律化所取得的积极效果的同时，跳出传统思考之维度，以“权利”为视角，结合有关的理论探讨和社会实践进行反思，道德法律化如果超越必要之限度，无论对于法治秩序之塑造还是道德秩序之重塑，将面临以下的风险和困境。
　　
　　首先，从个人权利的角度，道德法律化超越必要的限度，会否定社会非主流文化群体的权利，挤占其生存空间。自由包括积极自由（liberty to）和消极自由（liberty from），前者更多地依赖主体选择和能动性实现，如果要求法律保护积极自由，就要求法律积极地去为自由之践行创造条件，比如社会福利立法。从立法的角度上来说，自由的践行条件根据不同的自由类型会生发出不同的积极条件，这是法律很难穷尽的，但是消极自由的实现则要求排除干涉，这对法律来讲，更具操作性。干涉源自不平等，干涉的排除很大程度上依赖于主体地位的平等，没有任何人有超越他人的意志，干涉就难形成。所以，法律作为守护自由的正义之神，很大程度上是依靠对平等的保护来实现对自由的保障的。
　　
　　因此，立法应该最大限度地确保社会成员之间的平等地位。如果道德法律化的尺度把握不准确，就会在文化范畴内制造一种不平等，妨碍自由。道德认知具有很强的社会性和主流文化特征，其主要的功能是为实现一个社会的有效运转从而为其成员行使权利提供一个相互克制的制度。但这一制度并非一定是全体成员都认可的制度，能够被称之道德的规则多为大多数社会成员认可的规则，这就意味着在社会文化中处于从属或者说弱小地位的群体的所谓道德认知会有在主流的道德评价中难以获得认同的风险。一旦国家层面以强制力保障的法律再次认可了这样的主流道德判断和文化分层，就会从根本上否定亚文化群体的权利诉求的正当性，在整个法律框架内挤占了其生存空间，这也是在立法中我们常常要警惕的“多数人暴政”产生的根源所在。当道德治理泛化的时候，事实上是对自由、富饶社会的多面性产生极大的破坏性。
　　
　　对于亚文化群体生活方式，道德认知的否定会带来社会的趋同化和平庸化，而人类的多样性事实上是人类社会得以进步的根本动力所在。历史经验和社会经验似乎都给我们这样一个结论，即在文化、科学、经济和政治等方面的发展，往往是由个人或者亚文化人群同社会普遍接受的信念相左和不一致的观点、学说和举动所致。法律层面对于道德规范的过度倡导，会遮蔽和压迫这些有可能让人类社会得以受益的人性光辉和智慧源泉。某些道德规则中承认的责任和义务也并不总是代表正义和进步，甚至可能是关于什么是该团体健康或安全所要求的责任和义务这一问题上相当错误的信仰甚至是迷信的反映，比如隔离但平等的认知、妇女的堕胎是不负责任的表现等。
　　
　　对民主制的伟大证成之一，就是它容许不同的生活实验和在不同生活方式中间做出可变的选择。因此，道德法律化必须为非主流文化群体的价值判断留出生存的空间。除了对少数族群权利的否定，道德法律化超越必要的限度，会与法治所追求的社会秩序的建构目标背道而驰。此外，相较之对没有产生任何外部效应的行为既不做积极评价也不做消极评价的消极立法行为，这样对社会道德规范的积极立法行为事实上会带来社会对立，引发社会分裂。当通过立法确认某种主流道德规则，从而认可某种生活方式时，事实上就潜在地宣布了与其对立的生活方式的价值选择的错误和违法性，至少是其不合法性。这不仅容易造成阻隔相互认知和沟通的标签行为，而且会造成亚文化群体，少数族群的对立情绪。因为正式的立法对与其相异的生活方式，价值评价的合法性确认会让其感知到，自身的群体并没有在正式的制度空间内与其生活的社会共享主流的价值，这不仅增加了亚文化群体的疏离感，更重要的是立法在一定程度上对其强加了某种道德判断和法律义务，从而激发其更为激烈地扞卫自身生活方式、价值判断，从而引发社会对立，社会分裂。
　　
　　其次，道德法律化超越必要的限度会背离法治的初衷，导致权力场域的扩张和权利领域的缩减。自罗马法有了公私划分之后，在国家权力之外划定了一块不受国家打搅的私人领域，成为权利的自留地。罗马法将私人领域界定在了商业、家庭和个人的领域，成为一个相对封闭性的、不受外在干涉的、容纳生活隐私的空间。与此相对，公的领域则是与政治 国家紧密 联系，以政治国家作为主体的领域。
　　
　　按照英国文化批判家约翰·汤普森的观点，凡是公共的就应该是可见的（visible）和可以查看的 （observable）。 与 之 相 反，私 人 的 则 是 隐 秘的[13].罗马法中的公私划分带来一个观念的转变：国家权力行使的范围与私人或者家庭之间，几乎是两个自然性的大分野，前者不能对后者形成任意的干涉。这将私人生活从国家生活中剥离出来，形成一个独立的领域，自此，个人隐私与个人自由获得了一个自主生长和庇护的空间。之所以对个人隐私之价值予以肯认，根本上是因为，个体之个性常常是在保有隐私权的私人空间中得以留存和发展的。道德调整空间则极为广泛，从私人领域到公共领域，道德要求无处不在，如中国道德标准中就有“独善其身”的要求，当允许法律无限度地诉诸道德原则的时候，法律不能轻易介入私人领域的界限就有可能被打破，就有可能导致国家权力会无限制地入侵私人空间，从而缩减个体不受打搅的领域。以2002年的夫妻看黄碟事件为例。
　　
　　2002年8月18日晚，延安市宝塔区张某夫妇在家中看了“黄碟”后入睡，当地派出所民警突然闯进门来，将张某带走。张某被处罚1000元后放回家。不料时隔两个月后，张某突然被派出所以涉嫌妨碍公务刑拘，11月5日，张某被取保候审，30天后被放回家，案件也随即撤销。从法律规制的角度看，在家看黄碟，在道德评价中属于违反“独善其身”的道德标准的行为，但是当这样的行为发生在私人空间当中，1不应该介入，公权力的启动应该对私人权利保持审慎的敬畏。道德立法的泛化会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务，道德规范的广泛性和不确定性，会导致立法丧失稳定性和可预期性，公民无法估量立法对自身的影响并据此调整自己的行为，而承担立法和执法任务的机关能够以道德之名施行任何他们认为必要的原则，从而对公民权利，尤其是少数族群的权利构成威胁。如果道德法律化超出必要的限度，那么我们的私人空间将面临一次次被打扰、被审判的风险，本身是希望追求好的治理的法治，但是当以“道德”之名过度侵入个体不受打扰的私人领域时，就为国家权力的扩张提供了可能性，从而形成了对个体权利的威胁和否定，这将从根本上背离法治的初衷。
　　
　　除了对法治目标的背离，道德法律化超越必要的限度本身也无助于道德秩序的形塑。道德法律化就意味着这些道德要求旨在通过非自愿和强制的行为而在实践中加以执行，这个过程超过必要的限度导致的悖论就是人们更多地关心如何适应或者逃避他律约束，而将自律的领域弃之不顾，其结果就是只有强制的守法，而没有自觉的善行。诚如马多佛所言：“法律不曾亦不能涉及道德的所有的领域。若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”
　　
　　以我国的红绿灯制度和美国的stop sign制度做对比。二者的规范目标是一致的，都是要求机动车驾驶者在道路交叉口能够遵守规则，关爱行人生命。但是红绿灯制度通过强制的红灯停绿灯行的认知规制，以及摄像头拍照的强制处罚机制达致其规制目标，长期规制的效果就是当红绿灯失效或者损坏之时，甚至是其正常运作之时，机动车的违章行为依旧频繁，规范意识尚难建立，更不要奢谈培育起驾车者对生命的自觉尊重意识。而美国的stop sign事实上尽管会存在偶然的警察蹲守的他律现象，但是大多数时候依赖的是机动车驾驶者的良心自觉，自我约束，长期规制的效果就是在每一次停车的背后是情感和理性上对生命的关照，而非简单地对制度遵循的理性考量，相较之前者，后者无论是在规范遵循还是在道德认知上，都取得了更好的效果。尽管法律的制定或废止可能是某些道德标准或某些道德传统得以伸张、改变甚至是衰败的原因，但道德在很大程度上是被承认的，而不是通过选择而制定的。道德规范得以执行，很大程度上依赖人们对道德规范所固有的正当性的内在信念，道德命令所诉诸的乃是我们的内在态度，我们的良知。
　　
　　所以，道德立法之观念连同制定和改变道德的权能，在一定程度上，是与道德的整个观念相矛盾的。（174）法律超过必要的限度去执行道德，结果就是道德的外在化，根本上是依靠强制力作为后盾，从行为上强迫人们行善，这不仅从根本上模糊了法律与道德的界限，而且取消了道德所立足的自由前提，良知塑造，一个附带的结果就是普遍虚伪的缠身。
　　
　　三、反思中的坚持：道德法律化的限度之再思考
　　
　　从以上分析可以看出，对于道德法律化我们本身是寄托了美好的憧憬的，寄望于通过强制力保障的制度约束实现整个社会的良知自觉，但是，如果缺乏对于道德法律化限度的理性思索，不仅无法恢复曾经的道德图景，未来还可能是一片贫瘠的道德沙漠，进步也将受到阻却。更重要的是，法治所追寻的权利诉求也会在这个美好的憧憬中失语，与我们的法治和德治探索背道而驰。为此，对于道德法律化之限度，应该关照以下几个维度的问题。
　　
　　首先，道德法律化的一个很重要的限度就是确保道德进入法律之时与现代法治精神的共鸣。尽管不同的国家的法治内涵有其特殊指向，但现代法治存在一些共同的基本特征，这是任何一国在法治建设中都必须予以遵循和践行的基本要素。这些要素包括实质要素与形式要素，自由、平等、人权就构成了现代法理的实质价值基础部分，而法律的逻辑性和推理、论证、解释等法律方法等构成了现代法理的形式要素。在将社会的道德标准转化为法律时，无论从立法精神还是从法律技术角度，都应该确保转化的过程遵循现代法律的基本的实质要素与形式要素要求，即道德法律化应该以不违背现代法治之基本精神为前提，防止道德治理优越于法律之治，损害法律的权威。
　　
　　其次，道德法律化应该注重道德的分层化，防止道德强制泛化。富勒在其《法律的道德性》中曾把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”,其中“义务的道德”主要是指体现社会生存的最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。
　　
　　义务的道德多是禁止性的，包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的，如避免暴力伤害，忠实履行契约等，属于底线道德，具有明显的规范特征；“愿望的道德”则是肯定性的[16],是有助于提高生活质量和增进人类文明的，如无私、博爱等，属于更高层次的道德要求，即纯粹的道德。
　　
　　前者转化为法律是现实且可行的，后者则未必。在纯粹道德问题上，应该给予人们的自律程度大于强制性的法律规范所允许的自由意志的范围。在慈善与睦邻友爱的施与中，有一种自发和自愿的成分，而这种成分事实上就是这种行为道德品性的基本要素。任何用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的[17].事实上，在社会发展的当然阶段，只有少数社会成员有意愿和能力践行更高层次的道德要求，为个体提出超越底线道德的道德要求，尤其是将其转化为法律要求，会导致道德规范的虚化，不仅不会带来任何的实际调整效果，更会造就道德绑架和社会的普遍虚伪。正如胡适先生所言：“一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。法在多元利益调适中的中庸性质和角色决定了法律只是反映和服从社会基本的具有普遍性的伦理价值，而更高的伦理价值追求只能通过自觉自律的道德规范来实现。如果与社会实际状况相脱离，将过高的伦理价值要求上升为法律，同法律的国家强制力来等齐划一，不仅这些伦理价值不能实现，就连法律本身也很难得到普遍遵守，法律效果被稀释。”
　　
　　道德立法如果过度积极地推进道德规范入法的逻辑，最终就会导致立法效力的搁浅。但是，这并不等于立法对于倡导更高层次的道德行为无能为力。事实上，法律可以对个体践行更高的道德行为所可能面临的社会风险和障碍予以排除，通过间接而非直接的方式为个体践行道德楷模之规范提供激励和保护，从而为更高层次的道德行为的实施提供法律支持。比如法律不能强制个人路见老人摔倒必须见义勇为，但是却可以通过举证责任合理分配的方式为个体践行更高的道德标准提供法律保护，即在诉讼过程中，如何将过去由施救者所承担的自身不存在侵权行为的举证责任合理分配，甚至考量由被施救者承担主要的举证责任的方式，通过举证负担转移的方式，从而增加不诚信行为的行动成本，为社会行为选择提供指引。
　　
　　另外，道德法律化限度的设定中不能忽略作为法治基础的权利逻辑。事实上，无论道德规范还是法律规制，终极的目标除了秩序塑造外，就在于对正义永无止境的追求。何谓正义？尽管正义有着一张普罗透斯式的脸，变化无穷，但是，与正义相关的最高价值就是自由，正如斯宾塞所言，他认为，每个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。斯宾塞将正义归纳成了这样一个公式：“每个人都可以自由地干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”
　　
　　满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度---这是维系文明的社会生活所必需的---就是正义的目标[17]（25）。保有自由，对于法律而言，如果法律要于自由本身是有益的，它们必须基于对事实的理性信念并承认一切人都有资格获得平等照顾和尊重。
　　
　　为此，法律不应该为每一个人选择其想过的生活强加任何的不必要的阻碍和压力，哪怕这样的负担完全可以以道德之名予以正名，这构成了法律最为基本的运行逻辑---即权利逻辑，权利逻辑之根本内涵在于，权利得以主张和行使的界限在于不对其他的权利和公共利益、社会利益构成损害，法律保护和限制权利的唯一标尺就在于是否对其他权利（力）构成影响。密尔在其《论自由》中就彰显了对这个问题的思考，密尔认为，在一个文明社会当中，国家权力能够对个体构成干涉的唯一理由就是他/她的行为对他人造成了危害。密尔认为：受到社会保护的每一个人，由于所受的惠益而需要给予社会一种报偿，生活在社会中的事实便必不可少地要求每个人必须遵守对其他人的某种行为准则。这些行为的构成，首先是不损害各自的利益，或者毋宁说不损害法律明文规定或默许理解中应当认作权利的某些利益；其次是每人在保护社会或其成员免遭损害或阻碍而付出的劳动和牺牲中承担自己的份额。后者除了依靠法律分配，更多的是需要道德的倡导，但是前者则更多地依靠法律实现。个人的行动尽管有可能伤害他人，或者未给予他人的福祉以应有的考量，但如果未达到侵犯其他任何既得权利的程度，这不是通过法律来惩罚，而是应正当地通过舆论来惩罚侵害者。这种最低限度的容忍也许非道德所追求，道德有其更为宏伟的蓝图所在，但应该成为追求对自由予以保护的现代法律规制的一个基本原则。
　　
　　总之，基于对权利的尊重，对权力的警惕以及对于道德治理终极目标之追求，不能因为有的行为是“反常的”或自身是令人厌恶的，就被纳入法律予以否定的范畴，当个体行为没有产生外部性，没有对他人的权利构成影响之时，法律一般应该是不予介入的，个体应该保有不受打搅的权利。即使是极力主张道德强制的德富林，也不得不提出法律强制实施道德时应遵循四个原则---即容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；容忍限度的改变；尽可能充分地尊重个人隐私；法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准。因此，当我们以权利的视角审视道德法律化的限度之时，必须谨记，在法律的帝国中，宽容本身应该是一项最重要的美德！
　　
　　参考文献
　　
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　　[8]梁治平。法 律 的 文 化 解 释 [M].北 京：三 联 书 店，1998:383.