探望权实现的现状、困境及路径
发布日期：2019-06-17 文章来源：互联网
我国2001年4月28日《婚姻法》修订时增加的第三十八条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干意见的解释，规定了探望权的行使主体、时间、方式、义务等事项，对探望权的相关规定虽然填补了探望权在法律上的空白，但有不少立法司法方面的漏洞，在实践过程中，作为一项民事权利，有关探望权的纠纷普遍存在，亟待解决这一问题。
一、探望权的性质与意义
婚姻法中规定的探望权具有特定的含义，是指基于血亲或者拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后与未成年子女之间没有财产内容的一种看望探视行为的权利。从法理上分析，探望权是亲权的一项内容，最早可以追溯到罗马法中家父权。在立法上，探望权“起源于英美法系，因为其为离婚后父母探望子女提供了法律依据而为各国所接受。”我国关于探望权制度的规定是在2001年4月修订的《婚姻法》中首次提出的。
（一）探望权的内涵决定了探望权的性质
1.探望权是亲权。从探望权的概念上可以看出，探望权一般是基于一种血缘关系而产生的内容，是一种亲权的内容，是亲权的一种派生身份权，是父母对子女的人身权。探望权不是监护权的内容，行使探望权一方并没有直接抚养子女，也就不享有监护权。同样，探望权也不是配偶权的内容，因为探望权是不与未成年子女居住的父或母行使对未成年子女的权利，而不是行使对配偶的权利，并且只有当配偶关系解除才会产生探望权。父母双方平等享有亲权，但亲权的享有是以父或母与未成年子女居住为前提条件的。当父母离婚后，亲权被一分为二，由父母分别行使。因此，探望权是亲权。
2.探望权的非财产性。行使探望权一方行使其权利，是出于对未成年子女的关心和爱，只是为了获得精神上的满足，为了维系与子女的关系，而不能获得任何物质上的利益。
3.探望权是权利和义务的统一离婚后，父或母对子女仍有抚养和教育的义务，必须去行使探望权。作为与未成年子女共同生活的一方，必须履行其义务，积极协助。因此，探望权具有权利和义务的双重性。
（二）探望权的性质决定了行使探望权的意义
1.探望权的法律意义。在经济不断发展、社会不断进步的今天，婚姻的幸福指数却不断下降，体现在近几年的离婚率不断攀升，离婚后关于探望权的纠纷也不断增多。我国婚姻法对探望权制度的设立，在法律层面和现实生活中都具有非常重要的意义，填补了我国婚姻法中对于子女探望问题的空白，标志着探望权以法律的方式固定下来，为以后司法实践提供了法律依据。
2.探望权的社会意义。探望权是人身亲权的体现，探望权的设立重在维系不与未成年子女共同生活的父或母一方与子女的感情，有利于维护未成年子女的身心健康。对于离婚后的父或母，不致于受到离婚和失去子女的双重压力，可以继续与子女相处，满足其情感需要。对于子女，既可以继续受到父母的关爱，也可以抚慰因为父母离婚给自己带来的打击。
二、探望权实现的现状与困境
我国将探望权制度写入《婚姻法》已10多年了，离婚案件中产生的探望权纠纷却不断增加，具体实践中仍然存在很多问题。
（一）法律规定不够明确
1.探望权主体范围规定过于狭窄
我国婚姻法规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，没有规定其他家庭成员享有探望权。按照我国的传统伦理，祖孙之间、兄弟姐妹之间基于人伦血缘关系而存在，是关系十分亲密的亲属，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系来看应有探望权；退一步说，我国现行的《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹之间的各种法律关系，因此相互之间接触交往很有必要；同时，我国实行计划生育以后，越来越多的家庭只有一个孩子，父母离婚后，未成年子女随一方生活，这必定会阻断祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的交流，使得老人们的精神寄托受到打击，违背了我国传统风俗习惯，也与伦理情理不符。还有极端的一种情形，即我国婚姻法第28、29条规定，祖父母、外祖父母、兄姐对父母已经死亡或无力抚养的未成年人有抚养的义务，当尽了抚养义务却连探望权都得不到时，这必然违背权利义务相一致的原则。由此看，探望权的主体范围不宜规定得过窄。
2.行使探望权时间和方式不够灵活
婚姻法规定，行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。由此可见，行使探望权的方式有两种，一种是当事人协议，另一种是人民法院判决。通过协议的方式确定探望的时间和方式，可以很好地兼顾父母和子女三方的权益，也有利于执行。当协议不成时，可以向人民法院提出诉讼请求，判决的依据没有明确规定，使得人民法院在判决时无法得到参照，往往出现判决不便执行等问题。
3.探望权的内容过于简单
我国婚姻法对于探望权的内容规定得过于简单、笼统。未明确规定探望权权利内容的范围，仅表述为“有探望子女的权利”，容易造成实际操作的困难。同时，未规定探望权人的义务内容，容易造成探望权人滥用权利侵害协助义务人的合法权益。探望权权利义务不一致，不利于保护未成年子女的合法权益。
（二）探望权执行方面的问题
1.探望权的中止与恢复标准不明确
《婚姻法》第三十八条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”由此可知，探望权中止的判断标准是子女的身心健康，但是对于何种情况是对子女身心健康不利，法律并没有明确规定，这往往会出现各种不同的情形，给司法实践带来很大的麻烦。同时规定“中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”法律也没有明确规定何种情况是中止的事由消失，也没有规定如何恢复，会出现很多不同的情况，有待于更加明确。
2.探望权强制执行难度大
《婚姻法》第三十八条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁决的，由人民法院依法强制执行，有关单位和个人应负协助执行的责任。”法律规定虽然有使探望权顺利执行的意愿，但是对负协助义务的主体、执行标的、执行时间等没有明确的规定，使执行时造成困惑。
3.探望权的执行措施较单一
我国探望权的执行缺乏相应的执行措施。《民事诉讼法》规定的执行措施有查封、冻结、替代履行等，但不适应于探望权。探望权标的具有人身权利和行为权利的特征，不能对未成年子女采取强制执行的措施，因而对于探望权问题的执行显得无能为力。
三、探望权实现的路径
结合我国的法制国情及借鉴国外的立法经验，针对我国司法实践中关于探望权制度暴露出的一系列问题，对探望权的实现路径提出以下建议。
（一）进一步完善立法
我国婚姻法对于探望权制度的规定时间比较晚，大多是借鉴国外立法经验，对探望权的内容规定得比较抽象，所以不可避免地存在一些问题，这些问题的解决有待于在立法上不断完善。
1.适当扩大探望权行使的主体
我国婚姻法只规定了父母有探望子女的权利，而没有规定其他家庭成员的探望权问题，从实际出发可以扩大探望权的行使主体。我国历来很重视亲情，讲究伦理道德，同时在计划生育状态下，我国出现很多独生子女家庭，孩子的父母忙于事业和工作，通常照顾孩子的是祖父母、外祖父母，使隔代亲的情感特别深厚，这样应明确“对隔代探望权的保护”。当父母离婚后，孩子的归属问题成了双方共同面对的问题，特别是祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的感情依然深厚，已经形成了依赖，祖父母或者外祖父母对孙子女、外孙子女的适当探望，既是对他们精神上一种慰藉，同时也可以减缓孩子对于父母离婚的打击，有利于孩子的健康成长。因此，应将探望权主体范围扩大至祖父母或外祖父母。
2.子女在探望权法律关系中的地位应予明确
现代亲权的设立，目的已经不是当初家长父母对子女人身行使控制权，而应该以子女的利益为重，可以说亲权既是一种权利，也是一种义务。现在探望权的设立往往是从父母的利益出发，而忽略了子女的想法，应当从子女利益出发去考虑探望权问题，探望权不仅是父或母的权利，而更应该是子女的权利，应当“明确子女的探望权主体地位”。父母离婚，伤害最大必定是子女，孩子是最无辜的。父母离婚，分居两地，形同陌路，但这并不能代表子女与父母分开。子女可能会因为父母离婚协议而与其中一方居住，这并不是与另一方的分开。因此，当子女提出要与分开一方会见的时候，任何一方不得剥夺其与父或母会见的权利。这种权利是基于人伦血缘之上的固有权利，探望权的行使应该更加注重考虑未成年子女的利益，毕竟父或母行使探望权的目的是为了探望子女，因此未成年人的想法必须成为行使探望权的首位，然后才“兼顾父母利益”。
3.探望权的行使应体现子女的意愿
人民法院在判决离婚案件时，涉及到子女抚养的问题，如果未成年子女已满十周岁，必须征询到未成年子女的意愿；子女对于父或母行使探望权的问题有提出意见的权利，人民法院应当根据有利于未成年子女利益为原则，结合当地风俗习惯以及未成年子女的年龄、心理需求、成长环境、子女的探望意愿等作出综合判决。如果子女未满十周岁，人民法院不能想当然认为其意见缺乏自主性而不予采纳，不得将父或母的意志强加给未成年子女。而对于人民法院不考虑未成年子女的想法或者父或母直接将自己的意志强加于未成年子女的情况，未成年子女可以向人民法院提出中止探视权行使的诉讼。怎样行使探望权才更合适，孩子应当有发言权，应当让孩子的利益最大化，不能让孩子成为父母任意摆布的客体。
4.明确行使探望权时另一方应尽的协助义务
《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。夫妻离婚后，由于种种原因，与子女居住一方或多或少会因为工作等原因，无暇照顾到子女的生活和学习，从而委托未成年子女的祖父母、外祖父母或者其他单位比如学校等进行照看，其未成年子女处于第三人照看之下，履行探望权的行使须得到另一方协助才行。建议对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。
5.修改民事诉讼程序
将探望权纠纷等案件列为非诉事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提出上诉，这样可以及时解决纠纷，有利于保护探望权的行使及子女的身心健康。
（二）拓宽探望权的实现途径
1.加强法制宣传和思想教育
法院可以利用巡回审判，采取以案说案的形式，深入宣传《婚姻法》、《民法通则》等关于探望权的规定，使人们认识到我国法律对探望权的规定，认识到子女与父母的关系不因父母离婚而消除，阻碍、拒绝对方行使探望权都是违法行为，当事人可以更好地维护自己的权益。
2.注重审理探望权案件的技巧
在审理探望权案件中，法官要及时认真做好当事人的工作，让其认识到自己享有探望权，加大对当事人双方的调解，最大限度地化解当事人之间的矛盾与积怨。如需判决，应当充分考虑父母及子女的实际情况，确定具体探望方式、时间、地点等；判决文书制作要详尽具体，要合理、合情、合法，以确保案件的顺利执行。
3.发挥第三方协助执行的作用
如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权行使受阻情况下由相关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位为未成年子女就读的学校、与子女共同生活一方所在单位、妇联、居委会及青少年权益保护部门，协助的个人一般为未成年子女的祖父母或者外祖父母。由这些部门或个人协助执行，避免给未成年子女带来更大的心灵创伤。上述部门和个人要经常与法院保持联系，互馈信息，形成良好的执行体系。
4.引入精神损害赔偿制度
探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，“如果抚养子女的一方故意不履行协助义务，探望权人遭受精神损害，法院应当支持探望权人精神损害赔偿的诉求。”精神损害赔偿的意义就在于直接抚养权人的违法行为以及抚养权人履行协助义务得到了法律上的约束。
5.适当考虑未成年子女的意见
在司法实践中，也可能出现子女不愿意被探望的情况。出现这种情况的时候，人民法院应区别对待，根据子女的行为能力判断子女拒绝被探望的理由，分析子女的意思表示。未成年人因为在社会阅历、生活经验的局限，其决定往往带有盲目性和随意性；同时，与未成年人共同生活的一方可能出于报复、仇视等心理而教唆子女拒绝另一方的探望，在实践中又不能简单的以未成年子女的意见作为唯一依据。
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