承包方违法转包承担工伤保险责任后，可依据双方之间的承包协议向包工头进行追偿

「在整个建筑施工行业中，违法分包和非法转包的情况非常普遍，包工头招用的农民工在作业时发生人身伤亡事故大量存在。在司法实践中，对建设工程层层转包、分包，作为包工头的自然人招用的农民工请求认定与具有用工主体资格的承包方存在劳动关系，一般不予支持。但是，发生工伤事故时，承包方还是须对包工头招用的农民工承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。那么承包方承担工伤保险责任后，能否向包工头追偿一直存在争议，本案明确：具有用工主体资格的单位履行赔偿义务后，有权依据双方之间的承包协议进行追偿。因此，承包方在与包工头签订分包或转包协议中需约定双方各自的安全生产职责，并明确约定包工头雇佣的人员发生人身伤亡责任由包工头承担，承包方可在工程款中直接扣除相应赔偿费用。唯有如此，在发生工伤事故时，承包方才能“全身而退”。」

--案情简介—
案由：工伤保险待遇纠纷
审理法院：浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终3573号民事判决书
上诉人（原审原告）：杨某某（系工伤人员）
上诉人（原审被告）：一龙建设公司
上诉人（原审被告）：王某某（系包工头）

2014年6月10日，一龙建设公司与某小学签订施工合同，由其承包小学综合楼室内装修工程。一龙建设将内墙油漆以包清工方式分包给王某某，王某某雇佣杨某某进行作业。2014年7月23日，杨某某在室内装修工地上面的脚手架上擦砂纸，因脚手架轮子没有刹住导致脚手架滑动，从脚手架上坠落受伤。2015年12月28日，杨某某向永嘉县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年1月11日，该局作出不予受理通知书，决定不予受理。2016年1月13日，杨某某向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年1月22日，该委作出不予受理通知书，决定不予受理。
后，杨某某向永嘉县人民法院起诉要求王某某和一龙建设公司承担连带赔偿责任，并且申请劳动能力鉴定，鉴定为九级。

--法院观点--
【一审】
一审法院认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。杨某某请求王某某承担赔偿责任，予以支持。一龙建设公司将内墙油漆分包给不具备用工主体资格的王某某，杨某某在工伤中受伤，其请求一龙建设公司和王某某对损失承担连带赔偿责任，予以支持。

【二审】
一、是关于用工主体责任的范围。
人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。该规定明确了具备用工主体资格的发包人或者转包人应当承担的责任为工伤保险责任，该条款表述为“承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，虽然使用了“用人单位”的概念，但此处的“用人单位”不同于劳动法意义上的用人单位，而应理解为拟制的用人单位，其与提供劳务一方除了承担工伤保险责任之外，并不存在劳动法意义上的其他权利义务关系。
二、是关于责任承担形式及追偿权。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。如上所述，用工主体责任并不等同于劳动法意义上的用人单位责任，而是基于建设工程领域用工的特殊性，为保障农民工人身伤亡合法权益所作的责任规定。从责任性质上看，既不是民法上的侵权责任，也有别于劳动法意义上的用人单位责任，而应是一种替代责任或者补充性质的责任形式。尽管，劳动合同法第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”但是，鉴于提供劳务一方系在不具有用工主体资格的组织或自然人的监督管理下从事劳动，并取得劳动报酬，故不具有用工主体资格的组织或自然人应当成为工伤赔偿的最终责任人。具有用工主体的单位履行赔偿义务后，有权依据上述司法解释规定以及双方之间的承包协议进行追偿。
综上，杨某某请求一龙建设公司与王某某对其人身损害承担连带赔偿责任，
于法有据。
据此，二审法院判决：
驳回上诉，维护原判。