认真对待传统司法裁判中的情理思维

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认真对待传统司法裁判中的情理思维发布者：张梅律师|时间：2019年06月04日|分类：律师随笔 |16人看过
中国传统法强调天理、人情与国法的统一，而此三者中，天理与人情其实可以视为国法的价值内涵，因此，顺于天理、人情的司法裁判往往并不有亏于国法。过去，有人认为古代司法中天理、人情往往高于现实的法律，据此说明古代司法的不确定性。也有人将中国传统的司法模式看作是一种“卡迪司法”。之所以产生此种误解，主要在于如何评价情理在传统司法裁判中的作用。

　　其实，在刑事案件的审理中严格援引成文律令是古代法官的重要职责，至于民间财产、田土等细故的纠纷，法官倾向于参酌情理进行裁判，虽不直接援引律文，但判决结果却常与“律意”暗合。可以说，古代法官处理案件的理想境界是“情法两尽”，使得裁决既不曲法也不亏情理。“情法两尽”的裁判技艺背后反映了古代法官通过情理释法的裁判智慧。情理是增强法律论证效果的重要资源，也是正确适用法律规范的依据。

　　严格适用成文法是古代法官的重要职责

　　传统司法实践中的情理与法律的关系远非“情大于法”或“法不容情”所能简单概括，实际上，严格依据成文法裁判案件是古代法官的职责，而“屈法申情”则是君主权断的重要表现。

　　概言之，古代法官在裁判案件时必须做到“一断于法”，根据情理弥补法律漏洞或衡平成文法由君主的最高司法权力所掌握。君主一方面可以通过修正成文法的方式来实现因情立法，在立法的制度层面对于不同的情形设置不同的制度安排，另一方面君主也可以通过直接参与个案的审判来实现个案的公正处理，以矫正成文法的高度抽象化所带来的弊端。

　　对于普通的州县法官而言，情理往往表现为处理户婚、钱债、田土等民间细故案件中过人的调处技巧，深谙人情事理的裁判智慧。在民间生活中，具体案件中的情法冲突比比皆是，如果审判案件的基层官员不能根据案情中的具体情理平衡情法对双方的争议进行调处，死守法律的规定裁决，则恐怕难以平息两造的纠纷。如果凡是需要突破成文律令的规定而参酌情理的案件都由皇帝来决断，将这些柴米油盐、家长里短的民间细故都请天子一一参酌情理予以裁决根本就不现实。

　　因此，在中国古代的大多数时候，古人区分了民间细故和重要刑案的处理。对民间社会中的民事案件，古人视之为细故，并不是不予重视，对民事关系的处理，古人往往依靠民间的自治。

　　对于民事关系，州县法官一般都会参酌情法，按照人情的现实要求进行灵活地调处，而不必拘泥于律令的成文规定。熟知州县讼事的清代官员方大湜就指出：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。”

　　对于重要刑案，一方面各级法官根据事实和成文律令的规定审理案件，严格依照律令的要求裁判。而另一方面，在审判程序的设计上，当事人可以通过制度渠道将案件逐级诉至中央司法机构，乃至于惊动圣听，由中央司法机构来参酌情理，根据当事人的实际情况、法理精神、天理人情等多方面因素作出裁决。

　　传统司法裁判中情理的释法说理功能

　　古代法官在审理案件时所援引的情理主要有两个方面的作用：

　　一是探究事物背后的人情和事理，考察行为人在行为发生时的具体情形和心理态度，更重要的是发现行为人之所以如此行为是否具有可以矜宥的特殊缘由，从而指引法官正确适用法律。

　　二是释法说理的资源和依据，主要是法官援引情理资源中的伦理原则与价值准则对实在法进行论理解释的活动，情理在司法中并不是以法律代替物的面目存在，而是作为法律解释的伦理资源而出现的。比如，在下面的案例中，就充分体现了汉代大儒董仲舒是如何通过儒家经义中的情理原则来解释法律的：

　　甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。

　　案例中所言的“夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市”是当时的实体法规定。因此，有审判者认为按照本条，甲应该被处以弃市的刑罚。

　　而董仲舒则根据儒家经义中蕴含的情理解释法律，认为该妇甲并不构成法律规定的“私为人妻”罪。董仲舒指出了两点问题：

　　第一，以春秋中所阐明的义理来看，“夫死无男，有更嫁之道”，春秋之义并不禁止夫死无男之妇女改嫁。因此，该案中的甲妇改嫁的行为虽然有违法律，但是并不违反春秋经义中早已确立的伦理原则和成例。

　　然而，董仲舒并没有断然以春秋之大义否定法律的效力，认为法律无效而妇女无罪，他又进一步提出了第二点理由。

　　董仲舒认为，该妇女的改嫁并不是其自己的主张而是听从了其母亲的教令，他认为儒家原则主张“妇人无专制擅恣之行，听从为顺”，妇女甲的改嫁是由于母命难违，并不具有意图再嫁的私心，因此，即便是根据实在法禁止“私为人妻”的规定，该妇女也不能构成本罪名。

　　董仲舒提出的第二点理由更值得我们注意，他并没有突破成文法的框架直接以儒家经义作为裁判的依据，而是以儒家经义中蕴含的人情和事理对法律进行解释。儒家经义在春秋决狱的裁判中并没有取代成文法的地位，如果以现代法学的观点来看，情理在裁判中的地位恐怕更加接近于判决书中说理部分，使判决的说理能真正做到情法两尽。

　　情理在古代法官审理案件中充分发挥了强化释法说理的作用。在法律与情理之间，情理是法律得到良好运行的基础。如果司法过程中，法官能够做到既不“亏情”也不“屈法”，以情理来增加司法过程中法律适应的合理性，也使当事人更易于接受法官的判决。故此，情理在司法中的作用，实际上是通过在司法过程中落实儒家道德原则以增加法律适用的合理性，具有了判决说理的意义。

　　南宋理学家真德秀指出：“上之所为，一与理合，即不待教令而自孚；上之所为，一与理悖，则虽加刑戮而不服。”随着古代社会法律制度的充分儒家化，儒家价值观以一种弥散性的方式渗透入整个接受儒家教育的官员阶层，儒家伦理原则逐渐成为古代法官普遍接受的价值观念。情理成为古代法官解释法律的重要价值资源，以充分体现儒家价值观念的情理解释法律，不仅使法律的适用更容易为社会公众所接受，也易使判决结果符合社会传统情理司法的现代价值公众的伦理标准。

　　传统情理司法的现代价值

　　德国法学家拉伦茨认为，法律的发现实际上是法官如何借助法律获得正当的个案裁判的问题。现代司法裁判中的法律发现是通过不同阶段的法律解释，寻找到具体案件的裁判规则，然后将抽象规则具体化的过程。古今法律发现过程的最大差异在于：与权利本位、高度抽象化、类型化的现代法律体系将人的行为作为规制中心不同，古代法官在法律发现过程中的逻辑起点是现实中的人。

　　传统“情理”司法将不同伦理、情感、利益关系中的当事人作为逻辑起点，传统司法中的法官在裁判案件时首先需要还原当事人在案件中的伦理关系和情感角色，充分考虑案件当事人在不同人伦情感关系中的独特性后，才会参酌法理进行裁判。

　　古代司法实践中的“情”与“法”之间并非相互对立，情理中所体现的儒家伦常与人伦情感本身是古代立法者从事立法的根本目的之一，因此，古代社会中的“情”与“法”其实常常可以通约，情理是法的精神内涵，而国家律令则是情理的规则化体现。

　　基于此，古代司法过程中，情理常常可以作为释法说理的重要资源为强化法官适用规则的正当性。同时，情理也可以帮助法官正确理解法律，准确适用相关规则裁判案件。更为重要的是，在律令之间发生矛盾、律意模糊不清或规则与情理相抵触而无法适用的情形时，情理成为法官从事法律续造的重要伦理资源。

　　情理之于现代司法的意义是，法官应该从情理思维中发现抽象法律规则背后活生生的个人。情与法从来不是对立物，屈法申情不应该是司法的常态，情法两尽才是法官司法裁判的重要目标，以社会共同遵守的价值观念解释法律，正确引导司法裁判中的法律适用和法律发现，是传统司法中情理思维的重要现代启示。

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