网络刷单行为的定性以及刑法规制研究

　　摘要：对于网络刷单行为的定性进行了研究。第一种为网络刷单炒信行为, 对于此, 认为不构成非法经营罪。第二种为反向刷单炒信行为, 对于此, 认为构成破坏生产经营罪;不构成损害商业信誉、商品声誉罪。针对上述行为, 网络刷单炒信行为没有入刑的必要性与可行性。
　　关键词：刷单炒信; 非法经营罪; 反向刷单; 破坏生产经营罪;
　　伴随科技的迅速发展, 电子商务已成为主流。电商带给人们日常消费的便捷, 但大量的店铺也使得人们在购物选择时无所适从, 因此通过对商家的信用等级给消费者的购物指路是网购平台的一项重大制度设计。以“淘宝网”为例, 卖家较高的信用评级不仅能够提高消费者的信任度, 而且能够使得卖家在淘宝的搜索引擎优化系统中排名靠前。网络刷单炒信行为极为普遍, 极有可能触犯刑法。杭州市余杭区法院将“零距网商联盟”创始人李某某以非法经营罪判处有期徒刑五年六个月, 对此, 实务界和理论界存在着很大争议。
刑法
　　1“刷单炒信”是否构成非法经营罪?
　　1.1“刷单炒信”行为定义
　　据报道, “零距网商联盟”创始人李某某被杭州市余杭区法院以非法经营罪判处有期徒刑五年零六个月, 并处罚金人民币九十二万元。经法院审理查明, 被告人李某某经营营利的方式是创建“零距网商联盟”网站和利用YY语音聊天工具为刷单人员提供刷单炒信平台。李某某确立刷单流程和规则, 组织会员通过其建立的网站和语音聊天工具发布或接收刷单任务。刷单手在承接任务后, 进行以与卖家之间的虚假交易并给予好评的方式赚取任务点。而卖家通过悬赏任务点吸引其他刷单手为自己刷单从而增加好评数目, 进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉。此外, 被告人李某某还向会员销售任务点以牟取利益。
　　刷单炒信行为是指在网络交易平台上, 商家通过不正当的营销手段, 提高自身商品信誉, 搜索引擎排行、店铺信用等指标的行为。其流程一般为:首先, 商家与刷单手进行联系达成合作协议;其次, 刷单手在该店铺下订单;再次, 由商家通过提前发出网络红包、寄空包等行为完成交易;最后, 刷单手收货后给“好评”。显然此行为不符合刑法第225条前三项的行为, 只能是在第四项的范围内进行讨论。笔者会在下文进一步分析。
　　1.2 是否违反国家规定
　　关于“违反国家规定”, 我国刑法第96条对此进行了规定, 根据该规定国家规定有两类, 第一是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定, 第二是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。本案中法官认定李某某的行为构成犯罪所援引的规定主要有两个:一是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》中第三条关于利用互联网进行虚假宣传的规定, 依照法院的裁判逻辑, 其认为被告人李某某组织人员刷单炒信的行为是引导刷单手在淘宝网上对商品、服务做出虚假宣传, 并以此牟利的行为, 且被告人李某某系犯意的提出、引发者, 因此符合上述规定, 应当依照刑法有关规定追究刑事责任。然笔者认为, 从此并不能得出行为人违反国家规定的结论。理由如下:其一此规定为提示性规定, 因此需要按照提示性规定的规则进行解释;其二在刑法的众多条文中, 仅有虚假广告罪涉及到虚假宣传, 因此即使李某某“刷单炒信”的行为有可能构成犯罪, 也仅有可能是虚假广告罪, 而非非法经营罪 (与“虚假广告罪”相关的内容, 笔者会在下文集中分析) 。二是违反国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第七条关于从事经营性互联网信息服务应当办理增值电信业务许可证的规定, 据此, 法院认为被告人李某某通过创建网络平台牟利, 属于提供经营性互联网信息服务, 因此需要需要取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证, 但李某某并未取得该许可证, 因此法院认为李某某构成非法经营罪。但笔者认为, 由于“零距网商联盟”网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件, 因此李某某从事这一行为并没有取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证的可能性, 而不是李某某主观上不去取得此经营许可证。因此, 笔者认为行为人并未违反上述两个法律法规中的相关规定。退一步论证, 即使本案中李某某的行为违反该国家规定构成非法经营罪, 也无法佐证媒体对于“刷单炒信入刑”铺天盖地的宣传。理由在于, 从本案判决以及笔者上述的分析中可以看出, 李某某被判处触犯非法经营罪的真正原因是非法创建网络平台, 而非组织刷单炒信的行为。“刷单炒信”行为本身并未违反国家规定, 而是“利用网络而未取得许可证”刷单炒信的手段触犯了国家规定。换言之, 若在线下或者通过第三方平台来组织刷单炒信, 目前的刑法似乎不能够有效规制。
　　那么, “刷单炒信”行为是否违反了其他的国家规定?笔者在上文曾提到过“虚假广告罪”, 以下笔者将简要分析。虚假广告罪的构成要件有两点:一是主体为广告主, 广告经营者或广告发布者;二是虚假宣传行为。笔者对于构成要件一的理解是:广告主是指经注册许可的广告主, 广告经营者或广告发布者。故笔者认为普通的刷单手并不符合此标准。但, 对于刷单炒信这一行为而言, 仅有少部分是通过刷单提高排名榜排位, 而对商品描述是真实的情况存在, 大部分仍是虚假宣传, 故符合虚假宣传行为。但由于构成要件一不符合, 因此“刷单炒信”行为并未构成虚假广告罪。此外, 同时笔者检索了《消费者权益保护法》和案发前的《反不正当竞争法》, 也并未发现有符合此行为的款项。但根据上述分析, 这些规定均非能装进“刷单炒信”的“盒子”。
　　综上所述, 通过笔者分析, 单纯的刷单炒信行为不构成非法经营罪和虚假广告罪。自刷单炒信第一案起, 互联网媒体铺天盖地炒作“刷单炒信入刑”, 实际上这种说法是并不符合实际和法理的。这是被蒙上了面纱的报道, 上述“刷单炒信行为”还不能用刑法予以规制。
　　1.3 其他非法经营行为
　　笔者在本部分所指“其他非法经营行为”是指刑法第225条第四项中规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。如上文所述, 本案中被告人李某某通过创建网站和利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台进行牟利。此行为显然不适用非法经营罪的前三项, 只可能违反了第四项。而根据刑法理论中兜底条款解释的规则, 兜底条款中的“其他行为”必须是和前三条相当的行为, 才能够被解释进兜底条款中。因此, 考察刑法第225条规定的前三项, “未经许可经营商品”、“买卖许可证或者批准文件”、“未经批准经营特许业务型”这三种类型的犯罪, 存在共同点, 即涉及市场准入、行政许可, 因而只有涉及市场准入, 行政许可的行为才能被评价为严重扰乱市场秩序。在本案中, 李某某的行为并未涉及经营证等的买卖, 它和前三项的行为性质不相符合, 因此不能被认定为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
　　此外, 2011年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》, 在该通知的第二条中对于各级法院如何判断“国家规定”进行了详细的规定和指示, 要求各级法院在审理案件的过程中若对该问题存在模糊和无法判断的情形时, 需逐级请示最高法院。本案中“刷单炒信”的认定无疑存在争议且对日后的司法实践有重大影响, 在此情况下, 此种行为性质的认定权应当归于最高法院, 而从本案的报道来看, 并未见有任何请示行为, 此种做法也是欠妥的。
　　综合以上分析, 笔者认为李某某的刷单炒信行为并未构成非法经营罪。
　　2 反向刷单炒信与破坏生产经营罪
　　随着网络经营方式的不断发展, 网络订单铺天盖地, 除了上述提到的正向刷单炒信行为, 还出现了一种新的刷单炒信行为即反向刷单炒信行为。在此笔者结合案例对新的刷单炒信行为进行简要的分析。
　　2.1 案例引入
　　反向刷单炒信行为是指商家通过恶意差评等行为对同类网店实施影响其正常经营的行为。本案中则是商家雇佣刷单手通过恶意好评使淘宝平台误认为该网店在进行刷单炒信行为, 从而对其进行处罚, 影响其正常经营, 实践中该类反向刷单行为常被以破坏生产经营罪论处。例如, 南京市雨花台区人民法院审结的“董某、谢某破坏生产经营罪”一案。2014年4月, 行为人董某为在竞争中获得优势, 雇佣被告人谢某, 多次以同一账号大量购买南京某高科技公司的淘宝网店铺商品, 大量购买导致该科技公司的店铺被淘宝认定为“虚假交易刷销量”, 并对其处以搜索降权的处罚, 导致消费者在数日内无法在淘宝网搜索栏搜索到该科技公司淘宝店铺的商品, 严重影响该公司正常运营, 产生的经济损失共计人民币159844.29元。对于以上事实法院认为, 被告人董某、谢某的目的是打击竞争对手, 以“多次大量购买商品”的方式破坏该科技公司的生产经营, 二人的行为已构成破坏生产经营罪。
　　2.2 破坏生产经营罪分析
　　该案判决后, 这种“反向刷单妨害业务”的行为是否能被解释为刑法二百七十六条中的“以其他方法”引起了学者的关注和讨论。有学者认为本案中的行为构成此罪, 有学者认为不构成此罪。持肯定说的学者认为应遵循目的解释的原则解释条款中的“以其他方法破坏生产经营”, 且行为人的行为已破坏了该公司的正常生产经营活动, 由于我国没有规定妨害业务罪, 在信息时代应当对破坏生产经营罪进行客观和扩张解释, 妨害也是一种破坏行为;持否定说的学者则认为以计算机妨害业务的行为虽然严重侵害了业务者从事业务活动自由, 妨碍了经济发展, 但对此类行为以破坏生产经营等罪论处, 不符合罪刑法定原则。实际上, 这两种观点的分歧主要在于对“其他方法破坏生产经营”的解释的分歧。就这个问题而言, 笔者认为两个行为人的行为符合破坏生产经营罪的构成要件。理由如下:首先, 根据行为人的目的来看, 行为人是出于打击竞争对手的目的, 符合破坏生产经营罪的目的要求;其次, 根据兜底条款的解释规则, 条款中列出的两种行为实际上都是对生产力的破坏, 该科技公司是以淘宝网店经营为生的, 搜索权对于该公司来说是非常重要的, 对搜索权的破坏实际上对公司的生产力造成了破坏。董某、谢某二人的行为使得此公司损失人民币159844.29元, 属于情节严重的行为, 故笔者认为二人构成破坏生产经营罪。
　　2.3 损害商业信誉、商品声誉罪分析
　　笔者在查阅资料的过程中注意到, 在法院对本案进行论证之时还存在另一种论证思路, 即考虑反向刷单是否构成损害商业信誉、商品声誉罪。损害商业信誉、商品声誉罪构成要件有两点:一是捏造散布;二是使得他人的商业信誉、商品声誉受到损害。所谓捏造, 是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实。本案中行为人通过反向刷单行为, 故意捏造出该科技公司进行刷单炒信的假象。所谓散布, 是指不特定或者多数人知悉或者可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。在本案中, 实际只有淘宝网站管理员等少数人知道行为人捏造的所谓的“刷单炒信行为”, 消费者只是发现无法搜索到该科技公司的信息而并不知道真正原因。虽就其责任形式而言行为人是故意而为之, 对该科技公司公司的确造成了巨大的损失, 但由于没有造成侵害他人商业信誉和商品声誉的后果。因此, 综上所述, 只能认定行为人的行为并未构成损害商业信誉、商品声誉罪。
　　实践中还存在恶意刷单给店铺差评的反向刷单情形, 在此类案件中, 行为人通过刷单捏造被害商家商誉降低的虚假事实, 并且这种商誉降低的虚假事实能够被不特定或者多数的淘宝网网友所获悉, 从而打消在该商家购买商品的想法, 给商家带来预期损失。笔者认为当损失达到刑法规定的数量时, 即可构成损害商业信誉、商品声誉罪。
　　因此, 反向刷单是否构成犯罪, 构成何种犯罪, 在实践中需要进行个案分析判断。至于有论者提到《日本刑法》等多国刑法都规定了妨害业务罪或者其他罪名, 我国刑法是否适宜做出这样的规定, 则是立法论上的问题。
　　3 刷单是否应当入刑
　　3.1 必要性
　　在当今电子商务快速发展的时期, 网络刷单炒信行为已极为普遍, 究竟该行为是否有必要入刑, 是一个值得讨论的问题。在此, 笔者认为, 刷单炒信行为还没有必要予以刑法规制。
　　首先, 刷单炒信行为之所以会发生, 主要原因在于电商平台的管理体系不够完善。如今随着网络以及人工智能的飞速发展, 电商平台完全可以通过完善自己的平台管理机制来对刷单炒信行为予以抑制。例如, 最近亚马逊公司就通过人工智能对评论进行甄别, 从而改变评论权重, 尽量避免呈现刷单行为提供的虚假信息。其次, 刑法的最后手段性原则要求我们不到万不得已不得轻易动用刑法。刷单炒信行为是可以通过一些行政法规来予以制止的, 没有必要动用刑法。
　　3.2 可行性
　　网络刷单行为在当今社会其实是非常普遍的, 刷单手的身份各异, 人数众多, 且绝大多数不是以刷单为业。单就一个个体的行为来看, 若要一一追究责任, 其耗费的刑罚资源远远高于刷单行为所造成的社会资源损失。退一步来说, 即使刷单行为的入刑表决通过, 到该法条完全生成并正式启用仍需要很长的时间, 甚至三五年。如今的网络飞速发展, 到那时网络刷单行为又是否还存在呢?
　　综上所述, 笔者认为网络刷单行为没有必要性也没有入刑的可行性。
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