论刑事案件证人“必须”出庭作证

发布日期：2003-08-11 文章来源：互联网

　　证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。
    我国刑诉法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”刑诉法第一百五十七条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对此，许多人认为，鉴于刑诉法第四十七条是对证人出庭作证的原则性规定，故应适用于绝大多数情况；而刑诉法第一百五十七条，则应当是受法律规定限制的极少数例外情况。而在刑事审判实践中，不出庭作证的问题没有因法律作出了明确规定而得到明显改善，自然也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强；证人不出庭作证的现象仍很普遍，法庭多以宣读证言笔录代替证人出庭作证，包括案件的关键证人出庭的比例也普遍较低。事实上，刑诉法第一百五十七条已经成为普遍适用的一般原则，而刑诉法第四十七条的适用反而成为极少数的例外。我国审判实践显示的这种情况，与立法的期待和公开、公正的司法要求存在很大的差距，证人出庭作证难的问题困扰着法院。需要正视的是，这种现状的存在从某种角度说也带有一定的必然性，因为直接言词原则的适用是相对的、有条件的，各国都存在着例外的情况，如在证人缺席、简易程序、辩诉交易等情况下就无法完全适用这一原则，使“必须”的适用受到了限制。

    证人出庭作证难的原因是复杂的，既受国家经济、政治、文化背景的影响及司法体制的制约，也有立法、司法方面的原因以及证人自身等多方面原因。不容回避的问题是，对刑诉法第四十七条“证人证言必须在法庭上经过……，才能作为定案的证据”的规定，究竟怎样理解才相对合理，证人出庭作证是否受一定条件的限制？

    在现实中，我国中级法院受理的一审刑事案件近100%开庭审理；二审案件也要进行实体审理，其中抗诉案件、对证据有较大争议的和认定事实与一审有较大变化的上诉案件，依法也应当开庭审理；基层法院虽然有少部分刑事案件可以适用简易程序，证人可以不出庭，但因受适用范围、启动条件等法律规定的严格限制，这少部分的案件也不能全部适用简易程序。

    然而，在采用抗辩式审理方式的一些国家中，刑事案件开庭审理的比例很小。有资料记载，在美国纽约市起诉到法院的重罪犯，按辩诉交易解决的占83.33%，因证据不足而撤销案件占9.26%，按正式程序开庭审判的占7.41%；在其他一些地区，有的用辩诉交易处理的案件比例高达90%以上。也就是说，起诉到法院的重罪嫌疑人有92.59%没有进入开庭审判程序。而纽约之外的“其他一些地区”，重罪嫌疑人按辩诉交易处理的比例高达90%以上，再加上撤销案件等其他情况，开庭审判案件的比例比纽约市还低。近些年，笔者在与美国法官、学者的交流中了解到，实际进入开庭程序审理的刑事案件比例更低，有人认为也就5%左右。

    从以上情况可以看出，关于证人出庭作证，美国法律规定的“所有……应当”，与我国法律规定的“必须……才能”，尽管都是指开庭审理的情况，实际却存在较大区别。一是“量”的不同，即使把两国的这一规定完全等同为“所有证人”均要出庭作证，二者之间开庭“量”也是不同的。二是与之配套的法律完善程度不同，对严格意义上证人出庭等“繁”的审判程序的设置，要以高效的“简”的审判程序设置相配套，否则必然因为增加诉讼成本，造成人力、财力、时间的巨大浪费，以及案件堆积或司法人员不堪重负而远离社会现实的承受力。英国的刑事案件采用简易程序的比例达98%，只有2%的案件按起诉程序审判；日本依照简易程序审理的占94%；意大利依照简化的５种刑事特别程序处理了80%的刑事诉讼案件……可以看出：各国在设置程序时有一个共同的出发点，即都在想方设法使程序繁简配套，案件多层次分流，以降低诉讼成本，提高审判效率，避免案件积压。既然在一些国家中处理的绝大多数刑事案件适用了这些不必开庭审判，或即使开庭证人也不必出庭作证的“交易”、“简易”或“特别”等程序，那么，在这些国家审结的刑事案件总量中，实际上证人不必出庭作证的情况也就占了绝大多数。

    笔者认为，尽管各国刑事简易程序在适用范围、运作方式上均有许多不同之处，对辩诉交易的利弊之争也从未停止，且不能排除在“交易”、“简易”中掩藏着非公平、公正的现象，但是长期以来，大量的刑事案件经“交易”、“简易”、“简化”等程序作出有罪处理，而未受到违背司法公开、公正的强烈指责，或因此而引起较大的社会震动，说明这些国家的法律中不同层次的程序设置，基本符合本国的国情和实际需要，对该国的刑事诉讼具有一定的必要性、合理性与可行性。当然，也必然与这些国家法律程序的相互衔接、规定具体、执法严格直接有关。我国属于发展中国家，国家财力与发达国家相比存在较大差距，且地域辽阔，各地经济发展很不平衡，人们的文化层次差别也较大，但刑事诉讼程序恰恰繁多简少且不配套，因此，法律规定在实践中难以落实，程序不畅而出现“绕道”、“违章”、“塞车”等现象也就不足为怪了。

    证人出庭作证不能是没有条件限制的，即根据国情所确定的证人出庭作证的必要性和可能性。各国对证人是否应当出庭作证，在必要性与可能性两个方面有许多界定的规定，但其中不以牺牲法律意义上的公正为代价的“必要性”最为关键。而“必要性”又主要体现在控辩双方对言词证据有无争议、争议对定案有无实际意义上。因为双方无争议的证言即应视为具备了法律意义上的客观、真实属性，“无争议”即是对这种真实性与公正性的一种保障，否则，“简易”难以启动，“交易”也难以成功。

    在我国的刑事审判中，同样存在着大量的主要或非主要的控辩双方没有争议的言词证据，但在法庭上仍要长时间地宣读那些双方均认可的大量书面证言，不厌其烦地进行着形式上的交叉质证。如果再把这些控辩双方没有争议的书面证言中的证人，一律理解为是法律规定“必须”出庭作证的一部分，那我国将很难达到法律所描绘的理想彼岸。这也是目前在统计证人出庭率时，常常标准不一，缺乏科学性与可比性的原因之一。面对我国的国情和现实，对证人出庭作证的法律规定不切实际的理解和对司法实践的苛求，不仅使法律束之高阁，流于形式，而且使研究、解决证人出庭作证难的问题失去了客观基础。

    根据我国现行刑事诉讼制度和审判体制，从降低诉讼成本，避免诉讼资源浪费，提高审判效率出发，“证人出庭作证”虽然作为诉讼的普遍原则，但不能理解为全部证人均出庭作证，在个案中也未必是多数的证人出庭作证；法律应当对“证人不出庭”的情况作出例外的限制性规定，但在个案的证人中未必是少数的例外；只有存在争议且与定案直接有关的关键证人，即控辩双方对证人证言有明显争议，且该证言又是其他证据不可替代的定案的主要证据，这种证人才具有出庭作证的必要性，原则上应当全部出庭作证，接受控辩双方的当面询问。换句话说，证人是否必须出庭，不应以“全部”、“所有”、“多数”、“少数”等“量”的概念来划线，而应以证明效力、证明作用、是否必要等“质”的程度来衡量，同时要具备能够出庭的可能性。

    为了更好地界定证人出庭作证的必要性和可能性，法官可以通过庭前证据交换，事先掌握哪些属于控辩双方不持异议的事实和相关证言，哪些属于有争议的事实和相关证言。同时，根据我国地域辽阔、人口众多、发展不平衡、经济实力不足等实际情况，还应从必要性和可能性两个方面，从法律上明确规定证人出庭作证的例外情形。在“必要性”方面可以考虑的情形，如控辩双方对书面证言无争议的；控辩双方虽有争议但与定案意义不大，双方不申请证人出庭的；虽对某一证言有争议但其他证据可以证明清楚的；众多证人证明同一事实，择有代表性的证人出庭作证，其他证人可不出庭的；等等。在“可能性”方面可以考虑的情形，如证人在国外或因路途遥远、交通不便到庭困难的；证人死亡或下落下明的；证人有严重伤残、疾病不能出庭的；证人从事特殊工作有保密义务或不能离岗的；等等。对于证人是未成年人的，从保护未成年人考虑，在刑事案件中一般也不宜出庭作证。

    对那些因“可能性”的原因而未出庭作证的证人，他们的证言并非不存在争议，也可能恰是关键证言，因此，在取证时即应注意：除证言笔录外，可采取制作录音、录像配合其作证；对有书写能力的证人，应作亲笔证词。根据现行法律规定，法官可以在庭后依职权向不能出庭作证的关键证人核实证言。但法官一方进行调查核实活动，应当随着司法改革的深入而逐步弱化。如果具备条件，可以通过视讯传送进行隔离或远距离可视对质，也可以采取法官与控辩双方共同对不能出庭作证的关键证人进行证言核实等方式，作为对证人出庭作证制度的一种有限补充。当然，这些方式必然会受到硬件设备、经济条件及相互协调时间的限制，与我国的审限制度改革也需配套。

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