外商投资企业的股权转让过程中，国家对外商投资相关法律修改了并生效，外资审批制改备

外商投资企业的股权转让过程中，国家对外商投资相关法律修改了并生效，外资审批制改备案制，股权转让合同法律效力如何变化？

2012年7月，达美公司与BB集团及CC集团，经省人民政府批准设立了外商投资企业BB房地产公司，批准证书载明了企业名称、企业地址、企业类型、投资总额、注册资本、经营范围、投资者名称及其出资额等内容，其中BB集团出资1.3亿元,占55%的权益，达美公司出资1.5亿元,占40%的权益，CC集团出资2000万元,占5%的权益。
2016年3月，转让方达美公司与受让方BB集团、保证人章某、王某签署《股权转让合同》，约定：一、达美公司将其持有的BB房地产公司40%的股权1.5亿元，以1亿元转让给BB集团，BB集团于2016年3月31日前支付达美公司，股款金额可延期支付,但需加计利息计算,利息以股款金额为基数按照月息2%计算。BB集团应自2016年3月份起按期支付利息，若按期每月5号支付利息，则利息以1%计算，若不按期支付，利息以2%支付，BB集团应以现金支付利息。如果BB集团各月应付股息均能够在合同约定的各月期限内按时足额支付，则达美公司将减免BB集团于股款期限届满时应支付达美公司的剩余1%利息。股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日。二、协议各方及涉及股权权益转让有关的申请批准手续由BB集团办理，达美公司予以配合，在股权转让申请批准后，双方共同到工商行政管理部门办理股权变更登记。三、BB集团承担办理相关申请批准的报批义务，如未能在合同签署后15个工作日内向主管部门提出符合审批条件的申请，则应承担达美公司因此发生的全部损失，包括但不限于达美公司为主张代为行使报批手续所产生的诉讼费、律师费以及因此产生的以股权转让总价款为基数月息2%的利息损失。BB集团承诺依合同约定按时足额支付达美公司股权转让款项，如有拖欠，则按照应付股权转让款总金额的日千分之一承担资金占用利息，直至支付全部股权转让款。四、章某、王某就BB集团在本合同项下的全部付款义务及因本合同而产生的其它任何金钱给付义务向达美公司承担连带保证责任（包括但不限于股权转让本金、利息及其达美公司为实现债权发生的所有费用等），连带保证责任期间为两年，自合同约定的支付股权转让款期限届满之日起算。……七、本合同自各方签字或盖章之日起成立，自审批机关批准之日生效。……九、各方约定，以中华人民共和国法律（不包含中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区法律）作为本合同的准据法。
2016年4月6日，BB房地产公司召开董事会，同意达美公司在BB房地产公司的全部股权转让给BB集团，同意修改过的章程和合同，章某、王某、杨储明等人在决议上签名。王某系CC集团的法定代表人，章某系BB房地产公司的法定代表人。
2016年4月11日，某市商务局（以下简称平顶山商务局）作出平商审AA号“关于对平顶山BB商务中心房地产开发有限公司股权变更的批复”，载明：“同意达美公司持有的BB房地产公司的40%的股权（15000万元）以1亿元转让给BB集团，转让后BB集团占注册资本的95%，CC集团占5%，同意BB房地产公司于2016年4月6日经董事会决议的《合同》《章程》，请凭此文于30日内到工商行政管理部门办理相关手续。”同日，平顶山商务局对BB房地产公司发出《通知书》，载明该局于同日收到BB房地产公司递交的不再申办股权转让的申请，根据BB房地产公司的申请决定达美公司股权全部转让给BB集团的事宜不再继续受理，退回一切申办资料。
2016年7月29日，BB集团在河南高院询问其“是否愿意配合达美公司在一定期限内办理股权变更报批手续”时，答复“暂不再上报审批股权转让合同”。同年8月3日，BB集团向该院提交《说明》，重申“暂不申请办理股权转让协议审批”手续。各方均认可股权转让的备案主体是BB房地产公司，截至2016年10月18日本案一审第二次开庭审理时未办理备案手续。
鉴于达美公司2016年8月3日一审笔录中即声称要办理平商审AA号批复文件的确认手续，2016年8月30日商务局称,在资料齐全情况下1-3个工作日即可办理完毕股权变更延期确认手续，2016年9月1日,该院指令达美公司在10个工作日内办理股权转让报批手续。2016年9月13日,达美公司向BB集团和BB房地产公司寄出函件要求协助办理相关股权转让手续，致“BB集团总经理章某”的函件显示要求于9月14日到“平顶山审批服务中心”配合办理相关手续。截至该期限届满，达美公司未向该院提交本案《股权转让合同》经审批机关批准的手续。
2016年10月11日，达美公司委托代理人在接受该院询问时，明确表述称,虽通知BB房地产公司，但该公司没有协助办理相关审批手续。2016年10月18日一审庭审中，达美公司委托代理人表述称,己方没有省商务厅网站上公布的办理股权转让备案手所需的材料，且备案主体是BB房地产公司；BB集团则明确表示不申请备案。
二审法院认为，本案系涉外股权转让合同纠纷，二审争议焦点为：1.《股权转让合同》的效力；2.BB集团、章某、王某是否应当连带支付1亿元股权转让款及利息。
（一）关于本案法律适用问题
本案因系履行中外合作经营企业合同过程中产生的涉外股权转让合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款“涉外民事关系法律适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”以及《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，本案《股权转让合同》应适用中华人民共和国法律。一审判决认定应适用我国法律解决本案纠纷的结果是正确的，但其援引《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于当事人可以协议选择合同适用的法律的规定欠妥，本院予以指出。
（二）关于《股权转让合同》的效力问题
首先，案涉《股权转让合同》的履行期间跨越了外资审批制度改革的实施日期，故需对其效力分阶段予以阐明。在2016年9月30日前，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）实行外资审批制度，该法于第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。”根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，以法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”的规定，中外合作经营企业股权转让合同自外资审批机关颁发批准证书之日起生效。因此，尽管本案中平顶山商务局就案涉股权转让作出了平商审[2016]8号批复，但其没有作出外商投资企业批准证书，故至2016年9月30日，案涉《股权转让合同》因未经审批，合同法定生效要件未满足，处于合同成立但未生效的状态。一审判决认定截至2016年9月30日案涉《股权转让合同》未生效是正确的。
其次，关于《股权转让合同》效力状态是否因BB集团控制的BB房地产公司撤回报批申请而受到影响的问题。BB集团、章某、王某上诉称《股权转让合同》在审批流程完成后没有得到批准，已经确定属于不生效合同。但平顶山商务局作出批复后没有颁发外商投资企业批准证书的原因，是BB集团控制的BB房地产公司撤回了报批申请，并不是因审批机关作出不同意转让的决定致使审批流程终结。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《股权转让合同》未生效并不代表对当事人没有拘束力，相反，BB集团负有报批促使合同生效的义务。BB集团、章某、王某上诉认为BB房地产公司撤回报批申请，系因达美公司没有履行再投资8500万元的承诺。然而，BB集团、章某、王某并不能提供证据证明达美公司作出了该等承诺，该等承诺也未记载于《股权转让合同》，故其主张的撤回报批申请的理由不能成立。BB集团控制的BB房地产公司在外资审批程序终结前单方撤回报批申请的行为，不仅违反了《股权转让合同》约定应由BB集团完成的报批义务，也违背了民法的诚实信用原则。BB集团控制的BB房地产公司撤回报批申请的行为不影响《股权转让合同》的效力状态。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第九条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。”本案一审审理过程中，河南高院指令达美公司办理报批手续，但因BB集团、BB房地产公司不予配合，未能成功办理，故《股权转让合同》仍处于成立但未生效状态。
其三，关于2016年10月1日后《股权转让合同》的效力状态。2016年10月1日，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）正式施行。该法第二十五条规定，“举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布”，即对外商投资准入特别管理措施（即外商投资准入负面清单）以外的外商投资企业的立、变更，由行政审批制转为适用备案管理制，而备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件。2016年10月，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。该办法第二十九条规定：“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。”由于本案股权转让的标的公司BB房地产公司经营范围不在外商投资准入负面清单之列，案涉股权转让依法不需要再提交行政审批。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”我国立法在法律溯及力问题上，采用“从旧兼有利”原则。在因法律修改而使得合同效力要件不复存在的情形下，则应当适用新法而认定合同有效。一审判决关于《股权转让合同》因法律规定的变化自2016年10月1日起生效的认定正确。此外，BB集团、章某、王某还上诉认为，《股权转让合同》第七条约定“自审批机关批准之日起生效”，故该合同依约未生效，即使生效其也以股东会决议的方式解除了《股权转让合同》。但如前所述，该合同签订时，案涉《股权转让合同》依据当时的法律需要外资审批机关审批才生效，这是当事人约定合同自批准之日起生效的背景。2016年10月1日《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）施行后，《股权转让合同》不再属于审批对象，亦不具有审批可能，而备案也不是合同的生效条件，因此该合同第七条“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同。BB房地产公司的股东会决议，没有得到达美公司的同意，不构成约定解除的情形，亦不符合法定解除的条件，故不产生解除《股权转让合同》的法律效果。综上，BB集团、章某、王某主张一审判决错误认定《股权转让合同》效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其四，关于《股权转让合同》是否存在受欺诈、胁迫签订以及显失公平等情形而应予撤销的问题。BB集团、章某、王某上诉主张，其已起诉达美公司，请求撤销《股权转让合同》，并另案受理，故本案应中止审理。本院认为，达美公司在本案中诉请BB集团支付股权转让款，故本案必须对《股权转让合同》的效力以及是否应继续履行作出实质判断，相应要对当事主张的案涉合同存在欺诈、胁迫、显失公平的理由进行审查，而不以其他案件的审理结果为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，BB集团、章某、王某提供的证据为BB房地产公司对外的经营款项往来，并不足以证明达美公司存在抽逃出资的情形，且BB集团作为BB房地产公司的实际控制方，其称签约时不知晓BB房地产公司的抽逃出资情况，也与常理不符。而BB集团、章某、王某所称的受胁迫签订《股权转让合同》，仅为单方陈述，事后亦没有形成报案记录。鉴于BB集团、章某、王某对其主张的欺诈、胁迫的待证事实未提交充分证据证明，且不能达到排除合理怀疑的证明标准，对其主张的该项上诉理由，本院不予采信。《股权转让合同》对达美公司1.5亿元出资所对应的股权转让价约定1亿元，也不存在显失公平的情形。综上，BB集团、章某、王某主张BB集团享有撤销权以及本案应中止审理的上诉理由不能成立。BB集团、章某、王某今后如确有证据证明达美公司存在抽逃出资情形，其仍可依据公司法的相关规定另行主张权利。
其五，关于王某上诉提出的案涉股权转让未经BB房地产公司的合营股东CC集团同意的问题。王某作为CC集团的法定代表人在BB房地产公司合同、章程修改协议以及同意达美公司向BB集团转让股权的董事会决议上签字，其行为系法定代表人的职务行为，法律后果应由CC集团承担。故《股权转让合同》不存在侵害其他股东同意及优先购买权的应予撤销情形。BB房地产公司董事会决议及合同、章程修改协议虽系复印件，但上述原件曾提交过平顶山商务局，现为BB房地产公司持有，经河南高院释明，BB房地产公司未予提交，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定认定复印件书证内容真实，符合法律规定。王某关于案涉股权转让未经CC集团同意的上诉理由不能成立。
综上所述，《股权转让合同》是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。达美公司关于案涉合同有效的上诉理由成立，本院予以支持。BB集团、章某、王某请求确认案涉合同未生效、应予撤销、已被BB房地产公司确认无效并解除的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（三）关于BB集团、章某、王某是否应连带支付股权转让款及逾期付款利息的问题
首先，达美公司上诉请求判令BB集团、章某、王某承担延期支付股权转让款的利息，该项请求未在一审程序中提出，属于二审中增加的独立的诉讼请求，二审庭审中BB集团、章某、王某不同意一并审理，各方亦不能达成调解协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，对达美公司该项上诉请求，本院不予审理，达美公司可依法另行起诉。
其次，关于达美公司要求BB集团按照《股权转让合同》的约定支付1亿元股权转让款本金的上诉请求。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《股权转让合同》约定股权转让款于2016年3月31日支付达美公司，股款金额可延期支付，但BB集团应按月支付利息，且股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日。至2016年10月28日一审法院作出判决时，《股权转让合同》已生效且BB集团股权转让款的付款义务已到期，而BB集团并未请求延期支付并按月加付利息，故一审法院未判决BB集团承担付款责任，与合同约定不符，适用法律欠当，本院予以纠正。本案二审中，BB集团在《股权转让合同》项下的最迟付款履行期间也已届满，BB集团应即时向达美公司支付股权转让款1亿元。《股权转让合同》第二条约定：“协议各方涉及股权权益转让有关的申请批准手续由乙方（即BB集团）办理，甲方（达美公司）予以配合，在股权转让申请批准后，双方共同到工商行政管理部门办理股权变更登记。”本案中，BB集团未诉请办理股权变更登记手续，为避免产生讼累，达美公司亦应配合BB集团办理BB房地产公司的股权变更登记手续。
其三，关于章某、王某的保证责任问题。章某、王某在《股权转让合同》中均是以其本人名义为BB集团的债务提供的连带保证，该保证是其真实意思表示，其应依约承担连带保证责任，且对王某的个人保证事宜亦无需审查是否经得CC集团同意。章某、王某主张不承担保证责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（四）关于一审法院是否违法审判的问题
BB集团上诉认为，依据《询问调解笔录》以及2017年9月29日《省十二届人大常委会第三十一次会议任免名单》，本案存在违法审判的情况。但《询问调解笔录》仅能证明当事人认为对自己的陈述记录有差错而申请补正法庭笔录，一审同意补正符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款关于补正法庭笔录的规定，并无不当。审判员的免职亦不足以证明本案存在违法审判的情况。故BB集团、章某、王某关于一审法院违法审判的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。达美公司上诉理由成立，予以支持。BB集团、章某、王某上诉理由不能成立，予以驳回。