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建筑施工企业与实际施工人聘用的农民工之间,是劳动关系吗?

发布日期:2019-07-21    作者:郭建文律师

建筑施工企业将所承接建设工程的全部或部分交由实际施工人施工期间,实际施工人聘用的农民工因工受伤,该农民工提起劳动仲裁,申请确认其与建筑施工企业之间具有劳动关系。两者之间是否具有劳动关系?

建筑施工企业与实际施工人聘用的农民工之间,不具有劳动关系。理由如下:

一、根据《劳动合同法》第3条第1款:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”自愿原则,是指订立劳动合同完全出于劳动者和用人单位双方的真实意愿,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括是否订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同内容取决于双方自愿。建筑领域的现实情况是,农民工往往不知道实际施工人的前一手承包人、转包人或分包人是谁,承包人、转包人或分包人同样也不清楚劳动者是谁,是否实际为其工程提供了劳务,在如此完全缺乏双方合意的情形下,认定二者之间存在劳动关系,不符合自愿原则。

二、参照《对最高人民法院﹤全国民事审判工作会议纪要﹥第59条作出进一步释明的答复》,最高人民法院在认定建筑施工企业与实际施工人聘用的农民工之间关系问题上,仍遵循客观原则,认为在具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者互不认识、没有丝毫的建立劳动关系意思表示的情况下,认定两者之间具有劳动关系,不符合实事求是原则。

三、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任,是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破,但不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。

四、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第1条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条是在未签订书面劳动合同情形下对认定事实劳动关系作出的规定,该条规定的用人单位直接招用劳动者、安排劳动、劳动者受用人单位的劳动管理的内容,与农民工由实际施工人招用并安排劳动、接受实际施工人管理的事实,并不一致,不能作为认定建筑施工企业与农民工之间具有事实劳动关系的依据。

综上,建筑施工企业与实际施工人聘用的农民工之间不存在劳动关系。


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