员工在职期间开设公司，是否需要承担竞业限制违约金

 
 
员工离职后和公司签订了竞业限制协议，公司支付了竞业限制补偿金，员工就应当承担竞业限制责任。但是，如果是在职期间，是否需要承担竞业限制责任呢？法律并没有明确规定。下面我们来看看这个案例。
 
2016年6月1日，钱先生进入公司工作，任市场部咨询顾问。当日双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年6月1日至2017年5月31日，基本工资为每月3500元，并约定“劳动合同期内，未经甲方批准，乙方不得为第三方（单位或个人）工作。……一经发现从事同行工作，甲方即扣除乙方两个月工资作为赔偿，乙方自动办理离职”。双方劳动关系已于合同到期时终止。2017年5月10日，钱先生与他人共同设立了某同类公司。
 
公司向劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求钱先生支付违约金7000元。2018年1月12日，仲裁委员会裁决驳回公司仲裁请求。
 
劳动仲裁败诉，公司向一审法院提起诉讼。
 
一审法院认为：
 
《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。其中第二十三条即为关于竞业限制的规定。
 
所谓竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定在劳动合同解除或者终止后的一定期限，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务、有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制在性质上属于合同义务，而非法定义务。
 
由此可见，违反竞业限制义务只可能出现在劳动合同解除或者终止之后，而不能出现在双方劳动关系存续期间，公司关于劳动者在职期间应当承担法定竞业限制义务的主张，于法无据。
 
按照《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。公司未向钱先生支付任何竞业限制补偿，即使双方存在竞业限制约定，钱先生也有权不履行。
 
综合以上原因，公司主张钱先生违反竞业限制义务，要求钱先生承担违约金的主张，一审法院不予支持。
 
一审法院也是败诉，公司向中院提起上诉。
 
公司上诉理由：竞业限制义务不仅出现在合同解除之后，劳动者在职期间亦应当遵守竞业限制义务。钱先生在尚未离职之际设立新公司，违反竞业限制协议，应当承担法律责任。
 
本院认为：
 
本案的争议焦点为劳动者在职期间应否遵守竞业限制义务。
 
《劳动合同法》第二十三条规定的竞业限制义务是一种合同义务，是指用人单位以给付竞业限制补偿金为对价，对劳动者离职后再就业做出的某种限制。该规定并未排除普通劳动者，尤其是掌握商业秘密的特殊劳动者在职期间的竞业限制义务。劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义，也是劳动者应当遵守的法定义务，不以用人单位支付竞业限制补偿金为对价。对于该种法定义务，用人单位也可与劳动者进行协商约定，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效。
 
本案中，钱先生在公司担任市场部咨询顾问，实际从事销售工作，根据钱先生的陈述，公司大部分的销售工作均由其和他人共同完成。其工作岗位的性质和特点决定了其知悉并掌握大量涉及公司商业秘密的内容，公司亦与其在劳动合同当中约定了竞业限制条款并签订了保密协议，上述竞业限制条款和保密协议并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效。
 
钱先生在职期间应当按照约定严格遵守竞业限制和保密义务，但其在尚未从公司离职之际即与他人共同设立新公司，而新公司营业范围与公司高度重合，存在同业竞争关系，该行为不仅违反其在职期间应当遵守的竞业限制义务，也违反双方在劳动合同中有关竞业限制的约定。
 
关于劳动者在职期间违反竞业限制义务的责任。《劳动合同法》第二十三条仅规定了劳动者离职后违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金，对劳动者在职期间违反竞业限制义务的法律责任并未明确。
 
本院认为，劳动者在职期间从事竞争业务行为违反竞业限制义务的，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务而言，对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为性质更加恶劣。对其法律责任双方有约定的从约定，无约定的，可结合劳动者的职务、工资水平、违反竞业限制义务行为持续的时间及情节、用人单位的损失等因素进行综合认定，同时可考虑适当的惩罚性。本案双方在劳动合同中明确约定一经发现从事同行工作，即扣除两个月工资作为赔偿，钱先生每月基本工资为3500元，故公司要求钱先生支付违反竞业限制违约金7000元，本院予以支持。
 
律师观点：
 
1、劳动法虽然保护劳动者，但是劳动法也规定了劳动者的基本义务，比如对用人单位的忠实义务
 
2、在劳动纠纷中，光看法律条文，不能解决所有的实务问题，遇到了劳动纠纷，一定要及时咨询专业律师，
 
3、在职期间签订了竞业限制协议，应当遵守协议的约定，即使没有签订协议，也要遵守保密义务和忠实义务。
 
4、如果案件在劳动仲裁、一审阶段败诉了，及时咨询专业律师，分析制定诉讼方案，也可以争取胜诉的机会的。
 
法律依据
 
《劳动合同法》
 
第二十三条
 
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
 
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
 
第二十四条
 
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
 
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。