建设工程中低于成本价中标的合同效力及结算依据

引言

《招标投标法》第33条明确了投标人不得以低于成本的报价竞标。投标人低于成本价竞标，破坏了招投标市场的秩序，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益，进而可能危及工程质量，有悖于《招标投标法》的立法目的，因而据此签订的建设工程施工合同亦无效。所谓‘投标人不得以低于成本的报价竞标’应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。在合同因低于成本价中标而被认定无效时，发包人有权主张参照合同约定支付工程款。

一、法律禁止投标人低于成本价竞标
《招标投标法》和《招标投标法实施条例》都禁止投标人以低于成本的价格投标竞标，或者将投标报价不得低于成本价作为投标人中标的法定前提之一，但均未明确低于成本价中标是否属于中标无效，亦未明确约定的价款低于成本价的合同的效力。
《招标投标法》第33条规定了投标人不得以低于成本的报价竞标，同时，该法第41条规定了中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。
《招标投标法实施条例》第51条第5项规定，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。
《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定了建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十条亦规定了投标报价不得低于工程成本。
法律禁止投标人低于成本价竞标，主要原因在于：
一是投标人若以低于成本的价格中标，其在施工过程中必然会为了避免亏损而通过减少技术力量、设备设施的投入，使用劣质材料或偷工减料，雇佣廉价劳动力等方式压缩成本，进而危及工程质量，损害社会公共利益；
二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本价的方式进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。诚如朱树英主任所言，《招标投标法》第33条禁止的只是企业以低于自己的成本价进行投标竞标的行为，是为了防止投标人以低于成本的报价中标后可能实施的以停工要挟建设单位提高造价的不良后果，也是为了防止承包人偷工减料造成工程质量隐患等危害公共安全的行为发生。1
在评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其个别成本的，应当启动澄清程序，要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。

二、“成本”应为企业个别成本

投标人不得以低于成本的报价竞标，这里的“成本”，应当如何认定，司法实践中存在不同的观点。
有观点认为，应当依据造价鉴定机构依据工程定额标准和价格信息出具的鉴定意见作为认定“成本”的标准。
如在（2015）民提字第142号3案件中，一审佛山中院及二审广东高院均以鉴定机构出具的工程造价鉴定书来测算工程成本，进而认定中标价低于成本价，“根据粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的‘违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效’，南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》（编号：06-142）应属无效。”
但更多观点认为，“成本”是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。
由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别是在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。4
如前述案件，最高院在提审中亦认为成本价应当属于企业个别成本，主张中标价低于成本价的承包人应当负举证证明其企业个人成本的责任，不能依据鉴定出来的社会平均成本来认定，“法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。
但是，对何为‘成本价’应作正确理解，所谓‘投标人不得以低于成本的报价竞标’应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。”
笔者认为，造价鉴定机构出具的鉴定意见系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于承包人的个别成本。但对于施工企业的个别成本，法院难以准确认定和查明，故提出“低于成本价”主张的承包人应承担举证证明责任，如承包人没有提交证据证明合同约定的价格低于其公司个别成本，则法院不应支持其主张。
如在（2015）民申字第884号案件5中，最高院认为：“苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本。百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。”
同时，最高院民一庭亦指出：“招标投标法第三十三条所称的‘低于成本’，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。”6

三、低于成本价中标而签订的施工合同无效
对于低于成本价中标而签订的施工合同的效力问题，司法实践中的通说观点认为，《招标投标法》第33条和第41条属于效力性强制性规定，承包人有证据证明工程价款低于成本价的，人民法院应认定合同无效。7
如2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第4条第1项规定：“对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”
广东高院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）承袭了最高院会议纪要的精神，作出了相一致的规定。
江苏高院2008年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条和2010年的《建设工程施工合同案件审理指南》第1条第2款均规定了中标合同约定的工程价款低于成本价的，人民法院可以确认施工合同无效。
但也有观点认为低于成本价中标而签订的施工合同有效，理由包括：
首先，我国法律、行政法规及司法解释并没有明确规定低于成本价中标的施工合同无效，且《招标投标法》规定的六种中标无效的情况中，不包括低于成本价中标。且招标投标法之所以规定最低价中标必须高于成本价，主要是为了规范招投标市场的秩序，故其应属于管理性的强制性规范，违反此规范并不必然导致合同无效。
其次，低于成本价中标损害社会公共利益仅仅是一种假设的可能性。低于成本价中标的合同必然损害的是承包人的利益，对于经济实力雄厚的承包人，即使中标价低于施工成本，但其仍然可能按照合同约定的质量完成施工，并不必然偷工减料降低工程质量危害社会公共利益。
最后，成本价的认定在司法实践中基本不具备可操作性。司法实践中均认定“成本”应为企业个别成本，如承包人未能证明其个别成本低于合同价，则法院不能据此认定合同无效。但我国目前的法律、法规以及其他政府文件对于企业成本如何测算没有规定，承包人难以测算其企业成本，同时，即使承包人真的提交其个别成本的证据，法院亦难以对其真实性和准确性作出认定。8
但该观点仍有诸多不妥之处。
《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定无效。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，否则合同即因违反该条而被认定无效。强制性规定是指法律、行政法规中规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为。9
《招标投标法》第33条和第41条虽然没有明确低于中标价的合同无效，但其规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”显然属于禁止性的强制性规定。《合同法解释二》第14条规定“强制性规定”是指效力性强制性规定，而效力性强制性规定的判定关键应当是法律的立法目的。仅仅当强制性规定所保护的利益为足够重大且需要牺牲合同自由原则来实现时，才能判断其为效力性强制性规定。10
《招标投标法》第1条明确了制定该法的目的是“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。”虽然承包人低于成本价中标施工并不会必然降低工程质量危害公共利益，但必然损害建筑市场的交易秩序，破坏招投标市场的公平竞争环境，侵害不特定的其他竞标人的权益，同样背离了《招标投标法》的立法目的。因而《招标投标法》关于禁止低于成本价中标的规定，属于效力性强制性条款，所签订的施工合同应认定为无效。
另外，法律、行政法规虽然没有规定如何测算企业个别成本，但并不意味着承包人不能自行测算。对于承包人提交的个别成本的证据的认定，法院可以结合发包人的质证意见、鉴定机构的鉴定意见以及专家辅助人的意见综合进行判断。且民事诉讼中，对于当事人提交的证据，只要能达到高度盖然性，能让法官产生内心确信，即其主张即可能获得支持，反之则其主张则可能被驳回。因而成本价的认定在司法实践中并非不具备可操作性。

四、合同低于成本价无效，发包人可以请求参照合同结算

《建设工程司法解释一》第2条规定，建设工程施工合同无效的，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。该条确定了施工合同无效，参照合同约定进行折价补偿的原则。
但在施工合同因中标价低于成本而被认定无效的情况下，承包人通常不会主张按照合同约定的低于成本的价格进行结算，而倾向于请求法院对工程造价进行鉴定按照工程定额标准据实结算，以期获得比合同价格更高的利益。承包人以低于成本的报价参与竞标并最终中标，本身即违反了《招标投标法》第31条和第41条的规定，如果支持承包人的主张按照工程定额标准据实结算，那么承包人所得的工程款肯定会比合同约定的数额要多，则与“任何人不得从其违法行为中获利”的原则相悖。
有观点认为，在因中标价低于成本价导致合同无效的情况下，则不应参照合同约定支付工程价款。11
如《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要（2009年）》第4部分第4条规定：“承包人能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求据实结算的，应予支持。”
如广东高院在（2008）粤高法民一终字第71号12案件二审判决书中指出：“比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得处如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。”言下之意，即如果合同无效是因价格条款违法导致的，就不应参照合同约定结算工程价款。
但《建设工程司法解释一》第2条规定承包人可以参照无效合同请求发包人结算工程价款，是基于建设工程施工合同的特殊性，同时施工合同虽然无效，但其是当事人的真实意思，参照合同约定的结算工程价款，有利于平衡双方当事人的利益，减少各方诉累。该条规定并未区分合同无效的类型，且从条文本身来看，只要合同无效且工程质量合格的，就应参照合同约定确定工程价款。
且，最高人民法院明确否定了承包人就是否参照合同约定确定工程价款享有选择权。在2010年最高人民法院立案二庭在给江西省高级人民法院的内部函（〔2010〕民申字第260号）中指出：“《建设工程施工合同解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然在其表述中出现‘承包人请求参照合同约定支付工程价款’，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权。”如果赋予承包人以选择权，可能会诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解释以期达到规范建筑市场、为促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。13
最高院在（2011）民提字第235号案件中指出，“鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。”14最高院民一庭进一步明确，“无论承包人请求依据何标准支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般就应当参照合同约定支付工程价款。”15