债务人违约下执行证书影响因素探析
发布日期：2019-08-12 文章来源：互联网
债权依法转让的，不影响受让人以申请执行人的身份向公证机构申请出具执行证书。
一、角度之一 :债权人向公证机构申请出具执行证书属于合同主权利的一部分
《合同法》第 79 条规定 :“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外 :
（一）根据合同性质不得转让 ;（二）根据当事人约定不得转让 ;（三）依照法律规定不得转让。”合同权利转让，或称合同债权转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。合同转让原则上并不引起原合同内容的变更，因为合同的转让旨在使原合同的权利全部或部分地从合同一方当事人转移给第三人，因此受让的权利既不会超出原权利的范畴，也不会从实质上更改原合同的权利内容。
A债权人、债务人经协商，就符合条件的债权文书共同向公证机构申请赋予强制执行效力，当债务人不履行或不完全履行义务时，债权人可以向原公证机关申请执行证书。
B经公证的具有强制执行效力的合同中债权人的合同权利内容既包括要求债务人依约履行债务的权利，也包括向公证机构申请出具执行证书、进而向人民法院申请强制执行的权利。换言之，债权人向公证机构申请出具执行证书的权利属于债权人在合同中的权利内容、在债权人权利的范畴之内，合同权利全部转让的，因转让并不改变合同权利的内容，受让人受让取得的合同权利内容、权利范畴应与原债权人无异，亦应包括向公证机构申请出具执行证书的权利。
二、角度之二 :债权人向公证机构申请执行证书属于与债权有关的从权利
（1）从《民事诉讼法》、《公证法》关于执行公证债权文书的有关规定中，可以得出公证强制执行效力从属于债权文书的性质。《民事诉讼法》第 238 条第 2 款规定 :“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《公证法》第 37 条第 2款规定 :“前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”
由上述条款可以看出，人民法院接到债权人的执行申请后，应当对债权文书进行审查，经审查认为债权文书符合法律规定才可以进入执行程序 ;若审查过程中发现债权文书存在错误，则应当裁定不予执行。公证强制执行效力的有无与债权文书有无错误情形直接相关 :对于事实清楚、双方无争议并符合法律规定的债权文书，该债权文书经公证后就具备了强制执行效力，如果债务人不履行或履行不适当时，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行，若债权文书确有错误，则该债权文书失去了强制执行的效力。
（2）《合同法》第 81 条规定 :“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”从权利是指附随于主权利的权利。担保物权、保证债权等相对于主权利而言是从权利，从权利随主权利的移转而移转，随主权利的消灭而消灭，主权利无效，从权利亦将无效。
除此之外，附属于主债权的利息（利息债权）、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权也是从属于主债权的从权利，也将随主权利的移转而发生移转。
债权人向公证机构申请执行证书依其性质而言属于与债权有关的从权利，且该从权利非专属于债权人自身，债权人转让主权利的，受让人取代原债权人，成为新债权人，受让人享有与原债权人相同的债权，得请求债务人向自己履行给付义务，受让人亦同时取得向公证机构申请执行证书的从权利。
（3）从司法部的有关批复中也可以得出债权人向公证机构申请执行证书系从属于主权利的从权利。《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》（司复 [2006]13 号，以下简称“司法部批复”）中明确答复 :债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。司法部批复中“经公证的具有强制执行效力的合同的债权”中的“债权”即指主权利，加上“债权转让协议”以及“债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料”,受让人才可取得“向公证机构申请出具执行证书”的从权利。
若债权人未在“债权转让协议”中约定将“申请人民法院强制执行的权利”一并转让给受让人，也未向受让人出具包含有“同意转让申请人民法院强制执行的权利”内容的承诺函等证明材料的，对于受让人出具执行证书的申请，公证机构应当不予办理。此时，受让人需与债务人重新办理强制执行公证手续，债务人不同意公证强制执行的，在发生债务人违约的情形下，受让人只能向人民法院提起诉讼。
债权依法转让的，抵押权未办理转移登记不影响受让人以申请执行人的身份向公证机构申请出具执行证书，亦不影响公证机构将抵押标的物列入可供执行标的物。
一、债权依法转让的，不影响受让人以申请执行人的身份向公证机构申请出具执行证书。
在债权附有不动产抵押担保的情形下，抵押权未办理转移登记（即不动产登记薄上记载的不动产抵押权人仍然为债权人，尚未转移至受让人名下），受让人向公证机构申请出具执行证书时，公证机构是否可以将抵押人列为被申请执行人，并将该等抵押财产列入可供执行标的物？答案应当是肯定的。原因是主债权转让的，从属性的抵押权也随之转移，针对主债权而设立的抵押权应当继续存在，无需重新办理抵押登记手续或抵押权人转移登记手续。
F相应的，公证机构在签发执行证书时，可以将抵押人列为被申请执行人，亦可将抵押财产列入可供执行标的物，受让人有权就抵押财产优先受偿。具体理由如下 :
（1）一、《担保法》第 50 条规定 :“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”《物权法》第192 条规定 :“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
通过比较《担保法》第 50 条和《物权法》第 192 条可以看出，两者均规定了抵押权不得与债权分离而单独转让。
《担保法》对抵押权的转让登记没有具体规定，《物权法》则进一步规定了“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”,并未要求必须办理抵押权转移登记，受让人才能一并受让取得抵押权。两者均是对抵押权处分上从属性的规定。从属性是抵押权的重要特性，从属性不仅体现在抵押权的成立原则上以债权的成立为前提，而且体现在抵押权的处分即转移也要随同被担保债权的转移而转移。抵押权人让与其被担保的主债权，抵押权一般应随同转让，且无须征得抵押人的同意。
《担保法》、《物权法》已明确规定抵押权随主债权的转移而转移，抵押权作为从属于主债权的从权利，结合《合同法》第 81 条规定的“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”,受让人实际上是依据法律的直接规定取得了抵押权，无需重新办理抵押登记手续或抵押权转移登记手续。
（2）《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第 72 条第 1 款规定 :“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”该条规定的是抵押权的不可分性，被担保的债权分割，抵押权并不分割。抵押权人行使抵押权具有不可分性，抵押权所担保的债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额对抵押物行使抵押权。
H“各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”,也并未要求各债权人必须办理抵押权转移登记手续，才能享有和行使抵押权。I抵押权所担保的债权分割以后出现数个债权人时，该抵押权形成准共有。
（3）《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第 9 条规定 :“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”该条规定国有政策性资产管理公司受让国有银行不良资产涉及抵押权转让的，无需变更登记，原抵押登记继续有效。
K该条司法解释的起草依据即为《担保法》第 50 条的规定，抵押权从属于主债权，不得与之发生分离。从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。
二、物权的变动依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动，以及非依法律行为而发生的物权变动。
依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或者多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。
M非依法律行为而发生的物权变动，并非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动，此种变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定。
N基于法律行为的物权变动除了要依据法律规定之外，应当充分尊重当事人之间的意思自治，且必须要采取一定的公示方法。非基于法律行为的物权变动一般直接依据法律的规定或者事实行为而发生物权变动，一般不要求公示。
O《物权法》第 9 条规定 :“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力 ;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产抵押权依登记生效，仅指不动产抵押权的设立登记，依据《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》，设立登记称为“抵押权首次登记”.抵押权首次登记应当由当事人（抵押人和抵押权人）持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料共同申请办理抵押登记。
P该抵押权首次登记即属于上述依法律行为进行的物权变动，必须要有抵押人、抵押权人共同的意思表示（载体为双方订立的抵押合同）并且共同向不动产登记机构申请登记方可设立抵押权，未登记的，由当事人自行承担抵押权未设立的不利后果。
受让人依主债权的转让而一并取得抵押权，系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，受让人未办理抵押权转移登记的，同样发生物权变动的法律效力。受让人依转让取得抵押权，属于权利的法定转移，属于《物权法》第 9 条规定的“法律另有规定”,也即上述非依法律行为而发生的物权变动。因此，受让人随同债权取得的不动产抵押权应与物权法第 28 至 30 条的规定的不动产物权变动的公示原则一致，无需办理不动产登记即可发生物权变动的效力，受让人（新债权人）可依法律的直接规定取得抵押权。
与抵押权法定转让相关之其他问题
一、债权转让是否需一并通知抵押人
《合同法》第 80 条第 1 款规定 :“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让导致抵押权随之转移的，债权人是否需参照本条的规定，通知抵押人债权已转让。未经通知抵押人，该转让对抵押人不发生效力？
笔者认为，债权转让通知仅通知主债务人即可，债权转让对抵押人发生效力。首先，基于抵押权的从属性，抵押权不得独立于债权转让而转让，债权转让的，担保该债权的抵押权随之一并转让，不需要另行通知。其次，《合同法》第 81 条规定了从权利随主权利一同转让的原则。抵押权作为从权利的一种，法律并无对抵押人进行通知的规定，应该理解为，债权转让时不需要单独对抵押人进行通知。
只要主债权转让，抵押权随之转让。最后，《关于适用 < 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第28条规定 :“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”该条中并无对保证人进行债权转让通知的特殊要求。保证债权、抵押权均为主债权的从权利，对保证人无通知的要求，对抵押人也应无此要求。
二、抵押权转移登记的申请主体
基于谨慎考虑原则，避免抵押人对于受让人是否为适格抵押权人提出异议，同时也为了便于后续办理不动产抵押物的拍卖、变卖等相关手续，受让人应尽可能及时办理抵押权转移登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》
第 69 条的规定 :“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”该条并未明确指明“当事人”的主体身份，究竟是指“原抵押权人”与“抵押权受让人”、“原抵押权人”与“抵押人”、“抵押权受让人”与“抵押人”、还是以上三方（“原抵押权人”、“抵押权受让人”以及“抵押人”）共同作为当事人申请，并未明确说明。有学者认为，“抵押权转移登记应当由抵押人与抵押权人共同申请，不得单方申请。”
R笔者对此不敢苟同。该条中的“当事人”应为“原抵押权人”与“抵押权受让人”.具体理由如下 :
（1）该条规定的申请材料中有一个特别的材料，即“债权人已经通知债务人的材料”,需要这个材料的原因是根据《合同法》第 80 条规定，债权人转让权利须通知债务人，否则对债务人不发生效力。如果“当事人”包括有“抵押人”,则根本无须提供这个“特别的材料”.因为当“抵押人”作为“当事人”申请办理抵押权转移登记时，其已然知晓债权已转让的事实，“当事人”就无提供该“特别的材料”的任何必要。将“抵押人”纳入“当事人”之一，逻辑不通，因此可以排除“当事人”中包含有“抵押人”的选项则此处的“当事人”应是指“原抵押权人”与“抵押权受让人”.
（2）《房屋登记办法》第 47 条规定 :“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让 , 申请抵押权转移登记的 , 主债权的转让人和受让人应当提交下列材料 :（ 一 ） 登记申请书 ;（ 二 ） 申请人的身份证明 ;（ 三 ） 房屋他项权证书 ;（ 四 ） 房屋抵押权发生转移的证明材料 ;（ 五 ） 其他必要材料。”该条明确规定办理房屋抵押权转移登记的申请人为“主债权的转让人”和“受让人”.
（3）《土地登记办法》第 44 条规定 :“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。”
S该条明确规定办理土地抵押权转移登记的申请人为“主债权的转让人”和“受让人”.
最后，《上海市不动产登记技术规定（试行）》[ 沪规土资籍规 （2016）760 号 ]T11.12.1 条规定，“经登记的不动产抵押权、地役权申请转移登记的，申请人应当是不动产抵押权、地役权转让合同的当事人”.一般来讲，不动产抵押权转让合同的当事人指的是“原不动产抵押权人”与“抵押权受让人”,则申请办理不动产抵押权转移登记的申请主体应为“原不动产抵押权人”与“抵押权受让人”.
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