当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

        当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。----最高院司法观点
来源:《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》理解与适用，第250-259页

第14条 物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。

【条文理解】
在未经抵押权人同意的情况下，抵押人是否可以转让抵押财产，对此，存在两种不同的观点，即自由转让说和限制转让说。这两种观点的主要区别在于，在抵押权设定后，抵押人转让抵押财产是否必须取得抵押权人的同意。自由转让说认为，抵押财产的转让不需要取得抵押权人的同意，因为抵押权为支配抵押财产交换价值的权利，对于抵押人实施的不影响抵押财产交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。抵押权作为物权的一种，依附于主债权，存续于抵押财产之上，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》实际上采纳了此观点。该解释第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。限制转让说认为，为了保障抵押权人的利益，防止欺诈行为，未经抵押权人的同意，抵押人不能转让抵押财产。《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从该条的反面解释看，《物权法》要求抵押人转让抵押物应当征得抵押权人的同意，从这个意义上说，《物权法》采纳了限制转让说。应该说，上述两种观点各有利弊，当然，从法律适用的规则看，在转让抵押财产方面应当适用《物权法》的规定。那么，未经抵押权人同意擅自转让抵押财产会产生何种法律后果，殊值探讨。由上所述，《物权法》采纳的是限制转让说，为了克服限制转让说弊端，有必要通过法律解释的方法，对擅自转让抵押财产的法律效果作出合理解释，以正确适用《物权法》的上述规定。我们认为，为了有效平衡抵押人、抵押权人和受让人的利益，应当以《物权法》总则第十五条中的区分原则为指引。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可以有效兼顾上述三方当事人的利益。一方面，区分原则的本意是物权不发生变动，不影响合同的效力，但在解释上，也可以解释为，不管最终能否发生物权变动，都不影响合同本身的效力，在抵押财产转让的情形，即使转让合同有效，也可能发生不了物权变动，这也可以有效保障抵押权人的权益，防止抵押权因为抵押人的转让行为而受到不利影响。而对受让人而言，也并非不公，因为在抵押权已经办理登记的情形，受让人在受让时有义务查询受让财产的权利状况，在法律上应当知道该财产存在抵押权负担，如果其仍然同抵押人订立该转让合同，表明其本身即不存在善意，使其不能取得抵押财产所有权，也并非不妥。另一方面，该种解释也可对受让人提供保护，因为即使受让人不能取得抵押财产的所有权，但是因为转让合同有效，其还可以向抵押人主张违约责任，尤其是当当事人已经在转让合同中约定违约金等违约责任情形的，适用该违约责任可以对其提供有效救济，而如果认定合同无效，则抵押人只需要承担缔约过失责任，对受让人的保护不周全。此外，承认转让合同继续有效，也在一定程度上兼顾了抵押人的利益，因为如果抵押财产的转让对受让人有利且能充分发挥物的效用，则抵押人可以通过提前清偿债务或者另行提供担保的方式消除抵押权：这有利于抵押人对抵押财产的充分利用。
当然，还要考虑的是，《物权法》第一百九十一条第二款的规定是否属于《合同法》第五十二条中的效力性强制性规定，如是，则仍应认定未经抵押权人同意转让抵押财产的合同无效。我们认为，将《物权法》第一百九十一条第二款界定为管理性强制性规范，有利于贯彻合同严守原则，保护交易安全。具体理由是：1、从该条规定的立法目的看。该条规定的立法目的就是要保障抵押权人的利益，而如上所述，可以通过不发生物权变动法效果的方式来保障抵押权人利益，该种处理已经足以满足此条立法目的的实现。转让抵押财产的合同只约束作为合同相对方的抵押人和受让人，认定该合同无效的最终结果也不过是达到无法运用公权力强制合同履行，不发生物权变动的结果，而该种目的完全已经实现。或者说，认定转让合同无效无助于该条立法目的的实现。2、从上述对效力性强制性规定的判定标准看。使未经抵押权人同意转让抵押财产的合同继续有效，并不损害国家利益和社会公共利益，因为多数抵押都经过登记，受让人可以很容易获得受让财产之上是否设定抵押的情况，在未经抵押权人同意的情况下，受让人也无法实现过户登记，不能取得物权。3、从利益平衡角度看。将该规定作为管理性强制性规范，能够保护交易安全，且能有效地兼顾抵押权人、抵押人和受让人的利益因为在三方中，如果说存在恶意的话，抵押人的恶意最明显，如果将该规定视为效力性强制性规定，抵押人可以通过主张合同无效来免除其违约责任的承担，这不利于对受让人利益的保护。而且，合同是否有效，完全由抵押权人决定，也不符合合同效力的认定原则。因此，将《物权法》第一百九十一条第二款解释为并非针对转让抵押财产合同的效力性强制性规定，不影响转让抵押财产的合同效力，能够较好地实现立法目的。
当然，根据债权和物权的两分原则，合同效力与物权变动系两个层面的问题，转让合同有效并不代表该合同一定能够全面履行。抵押人转让抵押财产未经抵押权人许可，不符合《物权法》所规定的物权有效变动的条件，因此，不能产生权属转移的效力。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，也不应予以支持。

【相关规定】《中华人民共和国物权法》（2017年3月16日）第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的原外。【参考案例】

1、未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力
【最高人民法院民一庭意见】
《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”就不动产物权变动而言，这里的转让，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。
【案情简介】
甲公司拥有四块出让地100亩，并将上述土地使用权抵押给了建设银行用于贷款担保，抵押期限自2007年1月2日至2009年12月31日。2007年12月1日，甲公司与乙公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定：（1）每亩土地使用权转让价格为70万元，转让总价款为7000万元；(2）合同签订之日起7个工作日内，乙公司应将首期资金500万元支付给甲公司。2008年6月1日，乙公司向甲公司支付1600万元。甲公司于收到款项后15日内将30亩土地使用权过户给乙公司。2008年12月1日，乙公司向甲公司支付2100万元，甲公司于收到款项后15日内将30亩土地使用权过户给乙公司。2009年3月1日，乙公司向甲公司支付1400万元，甲公司于收到款项后15日内将20亩土地使用权过户给乙公司。2009年5月1日，乙公司向甲公司支付1400元，甲公司于收到款项后15日内将20亩土地使用权过户给乙公司；(3）甲公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响办理过户手续的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。若第三人对该地块权益提出主张，或权属手续不完善，或有权属障碍，由甲公司解决，并独自承担其费用，由此给乙公司造成的损失，甲公司应承担违约责任。(4）本协议签到后，甲公司违约不将相应的土地使用权过户给乙公司．甲公司按照合同总价款的30％向乙公司支付违约金。乙公司违约不将相应的价款支付给甲公司，乙公司按照合同总价款的30向甲公司支付违约金。

2007年1Z月5日，乙公司向甲公司支付了首期资金500万元

2008年3月6日建设银行致函甲公司称，甲公司未经该行同意擅自转让抵押物，严重侵害了该行的抵押权。要求甲公司必须立即停止侵权行为。

2008年5月26日，乙公司向甲公司支付1600万元，同时要求甲公司在6月16日前将合同约定的30亩土地过户到乙公司名下。但甲公司既没有办理解除30亩土地抵押的手续，也没有将该30亩土地过户到乙公司名下。

2008年6月20日，甲公司向某中级人民法院起诉称，其与乙公司签订的《国有土地使用权转让合同》违反了《物权法》第一百九十一条第二款的规定，合同应为无效。据此，请求判决：认定双方签订的《国有土地使用权转让合同》无效。乙公司提起反诉，要求认定双方签订的《国有土地使用权转让合同》有效，继续履行。
【法院裁判情况】

一审法院经审理认为，根据《物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，本案的合同应当认定为无效，因为抵押权人不同意甲公司的转让行为。据此判决：一、甲公司和乙公司于2007年12月1日签订的《国有土地使用权转让合同》无效；二、驳回乙公司的诉讼请求。

乙公司不服该判决，向二审法院提起上诉。二审法院经审理认为，《物权法》第一百九十一条第二款的立法目的是，保抵押权人的利益不受侵害。《国有土地使用权转让合同》并没有损害抵权人的利益。据此作出二审判决：一、撤销一审判决；二、甲公司和乙公司2007年12月1日签订的《国有土地使用权转让合同》有效，双方继续履行。
【主要观点及理由】
本案发生在《物权法》生效后，对于未经抵押权人同意的《国有土地使用权转让合同》，其效力如何，主要有两种观点。
一种观点认为，《担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”“抵押人转让抵押物所得的价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”在物权法立法过程中，对这一规定有不同意见。一种意见认为，抵押权是不转移财产占有的物权，抵押期间抵押人不丧失对物的占有、作用、收益和处分的权利，因此，不应限制抵押人转让抵押财产，而应规定，抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力。比如，甲向乙借款时，为担保借款的偿还将房屋抵押给了乙，之后又将该房屋卖给了丙，如果债务履行期间届满甲没有向乙归还借款，乙有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋，并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。允许转让抵押财产，有利于发挥物的效用。另一种意见认为，转让抵押财产会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。比如，抵押人转让已抵押但没有办理抵押登记的汽车，买受人根据善意取得的规定取得该汽车所有权的同时，抵押权消灭，抵押权就无法实现了。又比如，转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受人因实现抵押权而丧失买受的抵押财产，又无法从抵押人处取回已支付的转让价款的情况。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，应对抵押财产的转让作限制性规定。经研究决定，物权法在担保法规定的基础上，对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。更严格的限制性规定就是《物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据这一规定，甲公司未经抵押权人同意，甲公司转让抵押物的合同无效。只有在乙公司代为清偿债务消灭抵押权的，转让合同才有效。
另一种观点则认为，《物权法》第一百九十一条第二款的立法目的是确保抵押权人的利益不受侵害。本案中，建设银行的利益并没有受到侵害，因此，应当认定合同有效。
我们同意第二种观点，具体理由如下。
1、从目的解释的角度看
目的解释，是指从文本出发，通过探求立法目的和立法意旨，阐明法律条文的含义、寻求妥当的裁判依据的方法。从《物权法》第一百九十一条第二款的目的来看，其目的是既充分保障抵押权人的利益不受侵害，同时又不过分妨碍财产的流转，充分发挥物的效益。对此，应无疑义。据此，如果一个转让抵押物的合同没有损害抵押权人的利益，那么就不能过分妨碍财产的流转，不能仅仅以没有经过抵押权人的同意这一理由就认定合同无效。本案中，抵押权人建设银行的利益并没有受到任何损害，其仍然是登记的抵押权人。在甲公司不能偿还其借款时，其完全可以依照合同约定和法律规定行使抵押权。既然抵押权人建设银行的利益没有受到任何损害，那么就不能依据《物权法》第一百九十一条第二款的规定认定《国有土地使用权转让合同》无效。
2、从诚实信用的角度看
诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。其具体内容包括：应依诚实信用的方式行使权利。权利人无论是行使财产权还是行使人身权均应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的滥用民事权利；应依诚实信用的方式履行义务。讲诚实，就是实事求是，自觉履行义务，不得出尔反尔，言而无信，见利忘义。本案中，乙公司完全依照合同约定履行了义务，没有任何违约行为。而甲公司却违反诚实信用原则，不按照合同约定办理解除30亩土地抵押的相关手续，不将30亩土地使用权过户给乙公司。之后却以双方签订的合同违反了《物权法》第一百九十一条第二款的规定为由，起诉要求认定合同无效。甲公司的这种行为属于典型的违反诚实信用原则的行为。因为签订合同时，双方都知道涉案土地已经抵押给了建设银行。为了土地能够过户，合同对甲公司负责办理解除抵押的相关手续做了明确约定：“甲公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响办理过户手续的前提下办理解除抵押的相关手续”。现在甲公司却出尔反尔，认为签订合同时没有经过抵押权人建设银行同意，合同应当认定为无效。问题在于，只要甲公司依照合同约定办理解除抵押的手续，相应的土地使用权就能过户到乙公司名下。该行为不会影响到抵押权人的任何利益。据此可以认定，甲公司故意违约，违背了诚实信用原则。我们认为，对于甲公司这样以自己不履行合同约定的义务，违背减实信用原则，反而主张合同无效的，已经构成恶意抗辩，不能得到支持。

3、从不能使违约者获利的角度看
我们认为，在具体案件的处理中，裁判的结果要特别注意不能让失信者、见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。本案中，甲公司违约的真正目的是涉案土地大幅升值。甲公司起诉要求认定合同无效，一是不想继履行合同．以便拥有合同履行后应当属于乙公司拥有的土地升值带来的巨大利益。二是不想承担违约责任。在合同无效的情况下，甲公司无需承担违约责任。而在合同有效的情况下，由于是甲公司违约，其就要承担高额的违约金责任。“甲公司违约不将相应的土地使用权过户给乙公司，甲公司按照合同总价款的30％向乙公司支付违约金”。这显然是甲公司不愿意承担的。于是甲公司就起诉要求认定合同违反《物权法》第一百九十一条第二款的规定，合同无效。我们认为，如果本案适用《物权法》第一百九十一条第二款的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约方甲公司获取不正当的利益，就应该注意考虑该条的价值，是否存在两种以上的解释，或者考虑目的解释的方法，利益衡量的方法，向有利于诚实守信的一方乙公司解释，保护诚实信用的乙公司的合法权益。从本文前述的解释可以看出，如果合同不损害抵押权人的利益，应当认定合同有效。这样，违约方甲公司就不能从违约中获得任何利益。相反，如果认定合同无效，就不符合任何人不能从违约中获利的基本原理，这样处理的社会效果也不会好。

4、从物权变动的原因与结果相区分的角度看

《物权法》第十五条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。按照这一原则，关于不动产物权变动的原因关系或者基础关系，即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否有效，应当依据合同法来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件，则应当认为合同关系已经生效。至于不动产变动能否成就，并不是合同生效的必要条件。本案中，《国有土地使用权转让合同》完全具备合同的生效条件。至于合同约定的甲公司的100亩土地能否过户或者是否过户到乙公司名下，不应当影响合同的效力。《物权法》第一百九十一条第二款规定的抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。这里的“不得转让”，应当是指物权变动，而不是物权变动的原因行为，即不是不能签订转让合同，而是不能过户。本案中，如果甲公司按照约定办理了解除抵押权手续，将土地过户给了乙公司，那么我们能不能以签订合同时抵押人未经押权人同意，认定该合同无效呢？显然不能。如果这样，我们就是在扼杀正常的交易行为，就不是按照合同法的精神鼓励交易，尽量认定合同有效，而是背离合同法的精神，将本来应当认定为有效的合同认定成了无效。