人格刑法对侵犯商业秘密罪的考量

人格刑法对侵犯商业秘密罪的考量


摘要：随着社会经济的快速发展，侵犯商业秘密犯罪日益突出。我国《刑法》第219条的侵犯商业秘密罪对构成该罪的行为方式和处罚做了比较明确的规定。该规定侧重于构成犯罪的客观行为，没有因人而异、区分情况，对人身危险性不同的人处以相同的刑罚，这既不符合人格刑法学的理论要求，也不利于对犯罪人员进行教育改造。为此，我们认为有必要以人格刑法为视角来考量我国的侵犯商业秘密罪，以期对该罪进行重新审视和完善，使该罪名的法律规定更趋于科学合理。

关键词：人格刑法；商业秘密；完善

一、人格刑法的基本内涵

从词源学的角度来看，“人格”最早出现于希腊语中，表示“移近”、“置换”，在拉丁语中是Persona，表示“面具”、“伪装”，同戏剧角色有关。在中国古代典籍当中，“人格”一词未曾出现过。新版《辞源》也没有收入“人格”这一词条。《汉语大辞典》第一卷、《辞海》及台湾版《中文大辞典》虽收有“人格”辞目，但义项的证据均取自近代，前者列蔡元培、梁启超等人之文，后两者举章太炎《诸子略说》。

人格刑法学是指将行为人的人格作为定罪和量刑的考量因素，使犯罪本质由单纯的以行为为一元过渡到行为与行为人并重的二元结构。定罪既要考虑行为，也要考虑行为人，即“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。”同时，量刑与行刑也应考虑行为人的人格。这一理论渊源于人格行为论和人格责任论。最早提出人格刑法这一理论的是日本学者大塚仁。1900年，他在《人格刑法学的构建》一文中，明确提出了“人格刑法学”的概念和设想，将行为者人格引入犯罪论和刑罚论。大塚仁认为，构成要件之中的行为要件，不是单纯的、孤立的与行为人无关的僵硬行为，而是作为行为者人格体现的行为，构成要件中的违法性是客观违法要素（行为）和主观违法要素（主观罪过）的有机结合，有责性是以具有相对自由意志的行为人的行为的谴责为核心（第一位），同时也考虑对行为背后的行为人的犯罪人格的谴责。刑罚的量刑应以行为对法益之危害程度和行为人的犯罪人格为基础。总之，对行为人定罪量刑，既重视客观行为，也考虑行为人的人格，以此二者为核心，对整个刑法理论进行重新思考，是人格刑法学之精义。在大塚仁发表了这篇论文之后，其在《人格刑法导论》（总论）中，从理论上进一步深化、完善、整合了人格刑法理论，将人格这一因素引入到了犯罪论和刑罚论当中，将他所构想的“人格的犯罪理论”和“人格的刑罚理论”相结合，称之为“人格刑法学”。人格刑法学理论的提出，给刑法这种“恶”的学科注入了温情的人性关怀，注重发挥刑罚对犯罪人的矫正改善功能。但是，它也有不完美之处，正如学者所言：“大塚仁博士未明确说明犯罪人格的概念和类型，以及行为人的人格怎样测量，及其在顶罪中如何发挥作用。”我国学者以“善”的冲动对人格刑法学加以完善，提出了彻底的“犯罪行为与犯罪危险性人格的二元定罪机制”，并对我国的犯罪构成理论进行改造，将行为人犯罪危险性人格与行为并重，并对如何具体操作，即对犯罪危险性人格的鉴定作了完善的制度设计。至此，贯穿于犯罪论与刑罚论的人格刑法学理论形成。

二、人格刑法对侵犯商业秘密罪的考量

人格刑法当中充满了对人性的关怀，在吸取旧派和新派理论的基础上将人格的考量贯穿于整个刑法学当中。不但在量刑、行刑中关注行为人的犯罪危险人格，而且在定罪时同样予以充分考虑。以人格刑法学为视角来考量我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪，要从罪与刑两个方面来进行。

1.罪之方面。我国刑法规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在定罪上，列举了四种行为方式，而且在以上四种行为造成“重大损失”的时候才予以定罪。通说认为此罪是结果犯，即只有出现重大损失或特别严重后果的结果时才成立犯罪。在法条表面的文字用语和字里行间的含义中以及众多的理论书籍当中找不到行为人的犯罪危险性人格的身影，其给我们展现的只有“行为”的滥觞而没有“行为人”的踪迹。虽然刑法总论当中在有关犯罪主体的规定涉及到了行为人的人身危险性的问题，但是人格这一重要因素在对该罪的规定中并没有受到应有的、足够的重视。人格刑法学强调的是定罪与量刑要考虑人格因素，并把人格因素提高到了与犯罪构成要件同级并重的地位。[3]228而从我国刑法对该罪条文规定和学术上的理论分析来看，偏向于以行为为标尺而忽略行为人。客观主义的刑法理论在刑罚的制定与执行上侧重于报应，主张“因为有犯罪再科处刑罚，”即有罪必有罚。过分强调报应必然忽视预防和教育。正因为如此，累犯与再犯急剧上升，教育改造罪犯的效能低下。不考虑人格而行刑，不对症下药，只能是治标不治本，兴一时而不能兴长远。

2.刑之方面。在量刑上将危害性不同的犯罪行为的法定刑混杂在一起而不做区别，没有形成一个与罪行相适应的刑罚阶梯。在刑的规定上不考虑人格的异殊，与刑罚的个别化理念不符，违背了法理的一般正义与个别正义兼顾的正义观念，片面的追求形式正义而牺牲了实质的正义。我国刑法第219条将侵犯商业秘密罪的四种行为进行了列举式的叙述，然而在量刑上却划一而论，“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金?”正如有的学者所指出的“前三种行为方式主观方面均为故意，但故意的内容不同，行为方式不同、行为主体所承担的义务不同，因而社会危害性也不同。但《刑法》第219条在法学的规定上并没有体现出不同的故意行为及过失行为在量刑上的区别。”而人格刑法学则是关怀人、以人为本、充满人性的理论，强调“犯罪人是刑事科学的出发点和归宿。”所以，以人格刑法学为视角来审视此罪有关刑的规定来看，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定仍存在诸多不合理之处。

三、以人格刑法为导向对侵犯商业秘密罪的完善

在坚持以人为本，人权得以彰显，人越来越得到重视的背景之下，我们更应以一种善的冲动来关注人这一智慧而复杂的实体。人格刑法作为顺应时代思潮，与时代脉搏相合拍的人性化理论理应成为我们的指向标，成为指导我们进行理论研究与实务操作的指南，指导我们的刑事立法和刑事司法。针对侵犯商业秘密罪之人格考量，应从以下几方面着手完善：

1.正确理解和界定“应知”。由于“应知”一词的存在，使得学界对这一词语的解释出现纷争，有的认为是过失的主观心态，而有的学者则认为是故意。导致出现“故意”和“过失”纷争的罪魁祸首当然是我国刑法的规定，从我国《刑法》的规定和学界的诠释来看，此罪是结果犯、法定犯。在结果犯、法定犯这样一类的犯罪行为当中，将“应知”这一许多学者认为是过失的犯罪来加以处罚，使我国刑法过于膨胀、犯罪圈过于扩大。基于人权保障的需求和人格刑法对人格的要求，我们认为应当取消对“应知”这一过失犯罪的刑罚处罚，对其做出非罪化的处理。在刑法中取消这一规定，来消除学界的纷争，为刑事立法的明确性来保驾护航。虽然，“法律不是被嘲笑的对象”，刑法的条文也不可能规定的全是完全明白无误的普通的用语，但是我们应当有这样的一种理念，即“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫般说话”，这样既符合时代的要求，也缩小犯罪圈，体现了刑法的谦抑性。

2.区分危险性，分格量刑。我国《刑法的规定:有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。我们认为，对行为方式和人身危险性不同的行为人不加区别的规定同一幅度的刑罚方法是不妥的。合理的做法是将法定刑分格，对犯罪危险性人格不同的行为人处以不同的刑罚，因人而异，实施刑罚个别化原则，进而实现实质正义。也许有人认为法官可以充分发挥自由裁量权来予以处理，但殊不知西方大多数国家的立法与司法运作是：立法定性，司法定量；而我国则是立法既定性又定量。这与人们对法律的信仰和对法官的信任度有关，更重要的是司法者的素质问题。在法治国家尚未完全确立的我国现阶段，人们对法律的信仰不够，更有许多人对法官不信任，而且，司法者的素质也是一个我们无法回避的问题。因此，在法律中明文规定针对不同的行为所展示出来的不同的社会危害性和不同的犯罪危险性人格进行不同的处罚是比较科学的。这样针对人身危险性不同的人，适用不同的刑罚，更能够与刑法的正义理念相适应。“正义是法律，是刑法的灵魂”“尽管刑法的正义体现在许多方面，但是，罪有应得，恶有恶报是刑法正义的基本表现。”刑罚的轻重应当与罪行的轻重相适应，与行为人的犯罪危险性人格相匹配。脱离犯罪危险性人格而实施的盲目的刑罚是不明智的，是达不到刑罚的报应与预防的目的的。况且，近代刑法中兴起了责任主义的原则，针对行为人的人格而实施不同的刑罚是与责任主义相适应的。

3.区分情况，兼采民事行政制裁方式。我国《刑法》条所规定的构成该罪的第一种行为方式是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。单独实施这些行为而不进一步实施其他行为能造成商业秘密的权利人的重大损失吗？答案虽然不是否定的，但至少也不那么肯定，“因为获取行为不会给权利人造成重大损失，造成重大损失的是披露、使用行为。”在实施了上述行为后，对权利人能否造成重大损失这一结果则是不确定的，而且一般情况下仅有盗窃的行为并不会给商业秘密的权利人造成损失，所以，“对非法获取商业秘密的行为单独做出规定并没有多大实际意义。”为此，我们认为应当将有限的司法资源用到对社会有害的行为上，充分发挥刑法的社会保护和人权保障的机能。将不可能发生现实危害的行为做出罪化处理，做到刑事法网恢而不漏。但是，对这一行为不动用刑法制裁并不代表对其放任自流，而等到发生结果时再去处罚，这种亡羊补牢的思想应当摒弃。笔者意见，可以对这种行为进行民事或行政制裁而不必动用刑法，这样符合刑法的谦抑性思想。

4.将第三种行为方式作为非犯罪化处理。我国《刑法》条所规定的构成该罪的第三种行为方式是：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。这种行为方式利用民事法律规范去调整即可，因为其从本质上来说是民事上的违约行为，刑法却加以干涉，有热心过度之嫌，与“法律不理会琐碎之事”的法谚不符。处罚人身危险性不够严重的行为人一方面扩大了犯罪圈，另一方面使行为人留下污名劣迹，而且也起不到刑罚应当起到的教育作用。正如有的学者所言：“…….对普通民事违约行为过于严厉，处罚了不当罚的行为……”，“这是一种因合同而产生的约定义务，泄露商业秘密本质上是一种违约行为，是对债的违反。”“从刑法存在的特殊性和刑法与市场经济的关系的角度来看，刑法在这里虽然是热心过度了”。民事上违约行为尚显现不出其人身的不受刑罚的处罚性。因为“罪责越重，刑罚越重，”用英语国家的法律格言来表述就是“罪行越大，绞刑越高”，推而广之则是没有应受刑罚处罚的人格，也就不能被用以刑罚。