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十赌九诈-如何将网络诈骗罪改为开设赌场罪 开设赌场罪与网络诈骗罪的区别

发布日期:2019-08-18    作者:张洪强律师


十赌九诈---如何将网络诈骗罪改为开设赌场罪 开设赌场罪与网络诈骗罪的区别
网络诈骗与网络赌场都是网络黑产犯罪,二者有时候容易混淆,所谓十赌九诈,在我们遇到的很多开设赌场案件中,网站后台都存在一定的后台操控,一般都可以调节游戏的难易程度和输赢的概率,一旦有玩家输的惨了,他们认为有后台操控,去公安机关报案时,极有可能会以被诈骗报案,如果以开设赌场报案,那他们自己的行为是参与赌博,输掉的钱是赌资,会被公安机关没收不说,他们自己也有可能因为赌博罪或聚众赌博被拘留或被判刑,而如果是以诈骗报案,输掉的钱是有可能被返还的,这就是为什么很多开设赌场的案件会以诈骗立案。
从刑期上来说,网络诈骗要比开设赌场严重的多,网络诈骗的最高刑期是无期徒刑,而开设赌场的最高刑期是10年。对于网络诈骗来说,金额超过50万元,对于被告人就要判决10年以上有期徒刑或无期徒刑,而对于开设赌场罪来讲,金额上亿刑期也不会超过10年。
对于网络赌场来说,金额一般都很大,很容易就超过了50万,我在烟台处理的案件,赌资超10个亿,在河南三门峡处理的一起网络赌场案,涉案流水接近10亿,被告人自己纯获利就5000多万,如果定网络诈骗刑期可能是无期徒刑了,但是定开设赌场,最终判刑6年多一些,还有我在山东聊城处理的一起网络诈骗案,也是以网络诈骗立案,公安机关找了30多位报案人做笔录都是被诈骗,最终公安机关以诈骗罪立案,指控诈骗金额300多万,最终我们成功让检察院将罪名由诈骗改成开设赌场,相应的刑期也由10年以上降低为5年以下。

网络诈骗改为开设赌场的法律意见
Xxx民检察院:
辩护人认为:本案公安机关起诉意见查明事实不清、对犯罪嫌疑人王某的行为定性错误、指控犯罪证据不足。
一 本案从案件来源、立案名称到侦查依据的事实基础、逻辑基础都存在问题,不排除被害人报假案的可能。
公安机关在受理本案时的立案名称为‘张某等人被诈骗案’,但张某本人到公安分局受案大厅报案以后,却拒绝做询问笔录,最后未做笔录离开公安分局,为何其到公安机关报案被诈骗以后却又拒绝做笔录呢?是不是因为他报的是假案,害怕真相大白自己会受到处罚在最后一刻退缩了呢?按照公安机关对张某的立案登记表记载显示,张某报案称其推荐参与平台的参与人有600多人,共计被骗300多万人民币,这600多人如果真的被骗了的话为什么不到公安机关报案?通过本案被害人询问笔录可知,王1、王2、王3等人的信息被黑客发布在会员所在的微信群里,会员在微信群里讨论联合到公安报案,不存在这600多个会员不知道到哪报案的问题,那他们为什么不报案?统计现有卷宗里的报案人只有36人,为什么在有人鼓动串联报案维权的情况下,只有仅仅不到40位报案人到公安机关报案?如果本案真的是诈骗案,在有人鼓动串联报案的情况下,仅有这么少的人报案是不能让人理解的,但是如果本案的真实情况是赌博赌场案件,这种情况就是完全正常了,是不是因为大部分会员都明确知道自己的行为是参与博彩赌博的行为是违法行为不敢到公安机关报案呢?辩护人认为这种可能性是很大的。涉案网站作为一个博彩平台,参赌的人自然是有输有赢,赢钱的会员自然不会到公安机关报案,因为一旦让公安机关掌握他们参与赌博行为,不但赢得的赌资会被没收,本人还可能被治安拘留甚至构成赌博罪或聚众赌博罪。输钱的会员当中,会有一部分会员意识到自己参与博彩赌博的行为是违法行为,即使赌输了也不敢到公安机关报案,还有一部分赌输的会员对输钱不甘心,到公安机关报案,如果报案时陈述自己参与博彩赌博赌输了,是不受法律保护的赌博行为,不但输的钱要不回来,本人还有可能因为参与赌博受到法律制裁,如果报案说被骗理财被骗了,还能追回部分损失的金钱,在利益驱动下,不排除报案失真的可能。通过本案被害人询问笔录可知,在本案报案前,输了钱的会员就在微信群里存在讨论商量甚至串联报案的行为,李某第二次询问笔录陈述,‘我们就联合几个人一块到xx报案’,可见在报案之前,这些报案人在就联合在一起,报案人报案口径一致,有没有人居中串联?诱导或教唆被害人将参与博彩赌输了说成是投资被骗了,在利益驱使下,辩护人认为这种可能性也是不能完全排除的。
本案在立案之初,未对报案人的报案动机做仔细研判排查,立案以后未对被害人陈述的真假进行辨别,完全按照被害人陈述的内容为事实和逻辑基础往诈骗的方向侦查,所收集的证据看似都在指控王某等犯罪嫌疑人以xx网站诈骗,但仔细分析这些证据,辩护人认为,现有证据不足以查明本案事实,也不足以指控犯罪成立。
二、本案证据不足,各项证据之间处于割裂状态,无法相互印证,无法形成查明事实、指控犯罪的完整证据链条。
本案公安机关以被害人陈述为事实和逻辑基础进行侦查,收集了大量证据,看似证据体系完备,但仔细分析,辩护人认为现有证据体系中各组证据都存在重大的缺失和瑕疵,各项证据处于割裂甚至是相互矛盾的状态,无法相互印证,具体如下:
1、 被害人陈述。
据网站制作者牛某某供述,涉案的网站有会员2300多个,张某的立案登记表记载显示,其推荐的会员有600多个,有这么多的会员参与过该网站,但本案卷宗中被害人只有36位,有询问笔录的只有29位,还有大量的会员没有报案,没有询问笔录,上面已经分析过,本案的被害人存在报假案将赌输了说成被骗的动机与可能,仅仅29位被害人的询问笔录明显取证面过窄,不能真实的反映BBC篮球反波胆网站的情况,据犯罪嫌疑人王某供述,xx网站作为博彩赌博平台,有大量赌赢赚钱了的会员,这些会员因为害怕参与赌博被没收赌资甚至被拘留,是不敢到公安机关说明真实情况的,这就导致了本案被害人询问笔录存在失真的可能,况且本案这些受害人在报案之前就有联系,不排除他们有统一报案口径的可能,他们的供述在本案中,没有其他充分证据印证,不应不加排查就简单采信。
2、犯罪嫌疑人王某、王某1、王某2、王某3、王某4.的供述与辩解。
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,是我国刑事诉讼法规定七种证据中的一种。因案件处理结果与犯罪嫌疑人、被告人有切身的利害关系,被告人、犯罪嫌疑人供述的内容往往是真假混杂,是非难辨,加之办案人员指供、诱供、骗供、刑讯逼供等非法取供的行为还在一定范围内存在,使得口供内容的客观性、真实性更难把握。我国刑事诉讼法第四十六条规定:对一切案件的判处都要重证据、重调查研究、不轻信口供,只有被告人供述,没有其他证据,不能认定被告人有罪和处以刑罚。
本案王某、王某1、王某2三人的供述和辩解中对案件事实有一致的供述,也有矛盾的供述,对于三人一致的供述,辩护人认为可以认为是‘有其他证据印证’,应该采信。对于三人存在矛盾的供述,应看是否有其他证据印证,否则不能简单的采信。
三人供述一致的以下几个事实情节应被采信:
(1)xx胆网站上面有两种玩法:反波胆12分差竞猜与50+包赔。
(2)他们在微信群宣传中主要宣传50+保本理财是为了吸引玩家进入网站,通过对50+板块限额的设置,让大量客户因为限额的问题买不上50+包赔项目,而一部分会员就会在反波胆博彩板块投注。
(3)关于王某2在三人之间平分的100万现金的性质问题,王某2在供述中一直供述,该100万现金是金某在以前做occ虚拟货币项目时欠他们三个的钱,该一百万人民币,与涉案的网站项目项目无关。王某1、王某在后面几次供述中对这100万的供述与王某2一致。对这100万现金的性质问题,三人最终供述一致,应被采信。
(4)关于网站关闭的原因的供述,王某2、王某1、王某供述一致,是因为受到黑客攻击,网站数据清零,网站无法运营,才不得不关闭网站,并不是因为三人想跑路,黑掉会员的虚拟币而关闭平台。
(5)关于网站平台关闭后三人退还会员虚拟币的问题,三人供述基本一致,即在网站数据清零的情况下,按照统计的数据按比例返还会员价值200多元的虚拟货币。
辩护人认为,从被告人供述和辩解中应被采信的事实情节来看,被告人王某等人的行为不构成诈骗罪,此组证据不足以用来指控犯罪嫌疑人犯诈骗罪。
3、宣传资料。
本案犯罪嫌疑人在宣传涉案的网站时,存在两方面虚假宣传行为:一是宣传团队有外国人参与;二是在微信群里宣传保本理财高利息高回报稳赚不赔,辩护人认为证据体系中的宣传资料不能充分的证明本案的犯罪嫌疑人构成诈骗犯罪。
辩护人认为:
(1)王某等人以高利息、保本理财的名义在微信群里宣传网站的行为,是正常的宣传行为,xx网站‘50+包赔’玩法根据规则设置实际上就是一种保本理财产品,虽然该玩法根据反波胆十二选一赌博竞猜客户的投注金额每天都有限额,但该保本理财是网站确确实实存在的功能,王某等人以此保本理财为噱头宣传网站,并不是虚假宣传,也不是诈骗行为。
(2)王某等犯罪嫌疑人宣传涉案平台团队中有外国分析师的行为,属于对平台进行包装的虚假宣传行为,是维持赌博网站经营的手段,属于开设赌场犯罪中的一部分,应从整体上进行定性,我们不应该认为一个项目在宣传时存在虚假夸大的成分,就认为这个项目就是一个诈骗项目。
4、后台数据。
本案的公安机关起诉意见书中所写的后台数据,仅仅指的是xx网站的后台钱包地址以及虚拟币的流入情况的网站截图。该组证据从取证程序上来讲就不符合取证规则,根据电子证据的取证规则要求,对电子证据进行取证,必须要有原始载体,对于不能取得电子证据原始载体的,要对取证过程进行录像,并且要有见证人在场,要制作提取笔录。本案虚拟币的流入截图,仅仅是对网站页面进行了拍照,明显不符合电子证据的取证规则,存在重大的瑕疵,并且该组证据,不能显示虚拟币进入网站钱包后再次分配流转的过程,不能证明流入的这些虚拟币,最终流向了王某、王某1、王某2这里,也不能证明有抽水行为。
5、转账记录。
本案证据中的转账记录以及犯罪嫌疑人王某的银行流水记录,都不能证明本案存在诈骗行为,本案被害人提供的转账记录中有很大一部分并不是将资金直接转给王某2、王某、王某1,而是转给了其他会员如李xx、王xxx、刘xx等人,没有充分证据证明会员参与资金的行为是参赌的行为还是投资的行为。
三、本案因证据体系的不完备,证据的缺失,导致事实不清,缺少查明事实的关键证据。导致本案存在大量矛盾和盲点解释不清。
(1)本案最主要的犯罪嫌疑人金某在逃尚未归案,金某是涉案网站以及运作模式的最主要策划者,金某管理虚拟货币的钱包,所有的盈利都要汇集到金某那里,由他再行分配,由于其在逃,涉案的xx网站钱包流入和流出虚拟币的数量以及流向无法查明,导致本案缺少查明事实的最关键一环。
(2)本案涉案犯罪嫌疑人团队的组织结构问题,金某、张xx、xx在本案中的作用,以及他们发展的客户投入虚拟币以及购买积分的情况无法查证。
(3)本案未能查获到网站的服务器、未能对网站的页面以及功能板块进行符合取证程序的取证,导致本案缺少最关键的电子证据和最核心的证据数据。
(4)关于王某、王某1、王某2退还客户虚拟币具体价值问题。
(5)关于客户直接向王某买积分转账的金额问题,现有证据也无法查清具体金额。关于王某个人获利具体金额的问题,因牵扯到虚拟币的分配、退还玩家价值的扣除以及直接买积分转账的金额,现有证据无法得出一个准确的获利金额。
四、本案定性错误,犯罪嫌疑人王某的行为应属于开设赌场的行为,而非诈骗。
1、涉案的xx网站具有赌博竞猜和理财两个板块两种功能。依据现有证据,可以确认涉案的xx网站上有两个版块涉及两种玩法:‘反波胆十二选一’与‘50+包赔’,两种玩法的具体规则如下:反波胆玩法:网站对两只篮球队比赛的结果分主客场设置1-5、6-10、11-15、16-20、21-25、26-30十二种分差选项,玩家只能选择其中一种分差选项,只要该分差选项与实际的比赛结果不符,就算玩家赢,就能赢钱,每天的篮球比赛最多两场会员只能买一次。‘50+’包赔:客户买入‘50+’包赔这种玩法,只要两只球队的比赛比分分差在50分以内,就能获得0.7%的利息收益,如果比分分差超过50分,客户就赚不到利息,但是网站会将客户的本金返还。
根据这两种玩法具体规则可知,第一种玩法性质属于12选一的赌博竞猜活动,第二种玩法属于稳赚不赔的篮球理财投资。公安机关将BBC篮球网站定性为诈骗网站与客观实际不符,该网站涉及理财与赌博两种功能。
2、网站的盈利问题。
根据网站两种玩法的规则可知,50+包陪玩法,网站除了要返还本金外,一旦两只球队分差在50分以内,网站还要支付玩家每天0.7%的利息,这种玩法,网站是不会获利的,网站主要是通过第一种玩法也就是12选一的赌博竞猜来获利,除此之外,网站还要收取玩家5%的手续费,还有0.65的交易费,这些费用足以保证网站获利,按照犯罪嫌疑人王某供述,他们设置50+理财玩法,主要是为了以此来吸引玩家进入网站,他们通过限额等手段让大部分玩家因限额的问题买不上该玩法,有些买不上50+玩法的玩家就自己自愿选择了第一种玩法参与了赌博活动。根据网站交易费手续费的设置,在根据玩家选择第一种玩法参与赌博的资金数额来对50+保本理财玩法进行限额,网站完全可以实现盈利,公案机关指控的网站的玩法设置只能赔钱的说法与客观事实不符。
3、王某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
(1)从主观上来讲,王某不具有非法占有别人钱财的诈骗目的。根据供述,王某、王某1等犯罪嫌疑人启动该BBC篮球网站的目的是通过反波胆十二选一的赌博竞猜活动来赚取玩家的交易费和手续费,而不是为了骗玩家来入金而将玩家的资金虚拟币黑掉据为己有。
(2)从客观行为上来讲,王某、王某1等人不存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为。
第一点;BBC篮球网站篮球队的比赛结果都是雷速体育上真实的比分结果,王某等人并没有虚构或用假的比赛结果来欺骗玩家客户,玩家的输赢完全是根据雷速体育上篮球队的真实比赛结果而定,玩家的输还是赢,拼的是运气和对篮球队实力的准确分析,不存在后台操控黑幕的问题。
第二点:BBC 篮球反波胆网站上对50+包赔和十二分差反波胆竞猜两种玩法都有详细的介绍说明以及风险提示,不存在虚构事实、误导、欺骗行为。
第三点:BBC篮球反波胆网站的会员可以随时申请将积分提现。李媛、吕金红陈述可以证实这点,网站提现功能正常自由,犯罪嫌疑人关闭平台是因为黑客攻击,导致网站无法继续运营下去,而非犯罪嫌疑人故意关闭网站将会员的虚拟币据为己有,并且在网站关闭后,王某等人按照比例退还了价值200多万的虚拟币。
(3)从因果关系上讲,诈骗罪中犯罪嫌疑人的欺骗行为让被骗人陷入错误认识,从而处分自己的财产,进而导致被骗造成财产损失。本案中,玩家的损失完全是因为自己押错比赛结果赌输了,而非是被骗陷入错误认识,玩家损失的金钱让别的客户将钱赢走了,BBC网站作为赌博活动的平台赚取的只是手续费和交易费。
综上所述:起诉意见书认定事实与客观事实不符。起诉意见书认定王某、王某1、王某2等犯罪嫌疑人通过设立xx网站实施诈骗事实不清、定性错误、证据不足。




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