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论侵犯商业秘密的过失行为可否入罪

发布日期:2019-08-26    作者:邱戈龙律师

【摘要】过失侵犯商业秘密的行为可构成侵犯商业秘密罪是我国刑法第219条的立法疏漏。但侵犯商业秘密的过失行为入罪并不妨碍科技进步和社会发展;与刑事处罚的谦抑性原则不相抵触;不会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡,且不与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离;国际立法例也不否认侵犯商业秘密的过失行为可入罪。因此,可增设过失侵犯商业秘密罪以弥补我国刑事立法的不足。

【关键词】侵犯商业秘密、入罪、谦抑性

我国刑法学界通说认为,只有侵犯商业秘密的故意行为才可能构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密的过失行为是否可能构成犯罪,在学界历来有争议,其争议的根源和依据在于对刑法典第219条第2款中第三人过失侵犯商业秘密犯罪即“应知”规定的不同理解。否认过失侵犯商业秘密能够构成犯罪的人要么否认“应知”的“过失”意义,如有人认为“‘应知’就是‘明知’,是一种推定的‘明知”。要么在承认“应知”的“过失”意义的前提下,从应然的视角说明过失侵犯商业秘密不能构成犯罪,如有人认为“从我国刑法的规定本身来看‘应知’情况属于侵犯商业秘密犯罪中的过失犯罪。但是,我们仍然需要研究侵犯商业秘密犯罪中是否应当包含过失犯罪行为。”前者动摇了“应知”这一基本概念的内涵和外延,不仅有害于刑法理论,而且更不利于刑事司法实践,后者则至少对于刑事立法修订具有积极的指导意义。广东长昊律师事务所认为,过失侵犯商业秘密的行为可能构成侵犯商业秘密罪,但在刑事立法上存在疏漏。在正视过失侵犯商业秘密也可能构成犯罪的基础上,如何修订第219条第2款,完善我国侵犯商业秘密犯罪呢?笔者有幸拜读了赵秉志教授等发表于《人民检察》2010年第4期的大作《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨》(下文简称《研讨》),使人很受启发,受益匪浅,但就其侵犯商业秘密的过失行为不宜作犯罪处理的观点,笔者难以完全苟同。本文拟就此与赵老师等商榷,并就教于大家,以期有助于我国侵犯商业秘密罪的立法完善和司法实践。

一、侵犯商业秘密的过失行为入罪是否会造成中国刑法

关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡,并与中国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离。

从法律体系结构的完整性来看。无论是在侵犯知识产权的犯罪的整体体系方面,还是在整个经济犯罪的立法格局上,都遵循了以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。特别是在侵犯知识产权的犯罪体系中,无论是侵犯商标权还是专利权,其刑事责任追究都仅限于故意行为,如果过失侵犯商业秘密构成犯罪,确实扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围,与知识产权犯罪的主观要件的规定方面存在不协调,也冲击了该法律体系的完整性和一致性。但笔者很苟同《研讨》认为的“立法格局失衡”和“在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的”的观点。

首先,商业秘密与其它知识产权的客体相比,其特殊性在于其秘密特性,一旦其秘密性丧失则具有不可逆性,因而对其法律保护应严厉于对其它知识产权的保护,因此,其它知识产权犯罪没有规定过失行为入罪并不能充分说明过失侵犯商业秘密的行为不可入罪。

其次,对过失侵犯商业秘密的行为入罪进行严格的限制,仅限定在与国家秘密竞合的情形,但并不一定出现该情形就一定构成过失犯罪,同时也仅规定一个过失犯罪,而不是无限制地扩大,从而形成一个过失犯罪体系。虽然扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围,也影响了立法格局,但得出“立法格局失衡”的结论,至少是不充分的。放在侵犯知识产权的犯罪的整体体系里面是如此,放在整个经济犯罪的立法格局中更是如此。

第三,同样,我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪并没有排除例外的过失,即使在刑法上处罚过失侵犯商业秘密的行为也不否定我国刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例,毕竟只增加了一例过失侵犯商业秘密行为可构成犯罪,因而,无论从质上还是量上都不背离这一精神。只要过失侵犯商业秘密的行为入罪是必要的、合理的,则“在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的”的结论同样是不成立的。

二、侵犯商业秘密的过失行为入罪与国际立法例关系

从各国相关立法例来考察,其他国家都严格地限制过失形态的侵犯商业秘密罪。如加拿大仅曾在刑法草案中规定过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识等罪,日本仅将重大过失作为侵犯商业秘密罪的罪过形式之一。而“重大过失”在实践中认定时又严之又严,使得其几乎没有适用的机会。尽管我国刑法立法应充分考虑我国的基本国情,不应以外国是否有规定为依据,但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的通例表明,这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际社会的共识,因而我国在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候,也需要对此给予考虑。

借鉴国外立法例是我们完善立法的一个重要的手段,通过对上文所提到的国外立法例,笔者认为:

第一,加拿大刑法草案曾就“过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识”规定为犯罪本身说明了一种立法思考和动向,最终没有将相关过失行为规定入刑法说明条件还不成熟,将来是否在条件具备时将相关过失行为入罪则需拭目以待,但并不能肯定今后就一定不会有相关的立法。

第二,日本的立法例虽然在实践中严格地限制适用重大过失作为侵犯商业秘密罪,但毕竟在立法中肯定了侵犯商业秘密的过失行为入罪,至少为实践中相关确实需要适用的情况提供了法律依据。在我国刑法中增设过失侵犯商业秘密罪,将商业秘密限定在与国家秘密竞合时,实际上是以刑事打击严重危害商业秘密的行为为依归,与日本的立法具有一定的相似之处。

世界各国通常不将过失泄漏商业秘密的行为规定犯罪的这一客观状态,有的是基于这种行为不值得作为犯罪处罚的价值观念而作出的立法选择结果。我国对此立法究竟如何选择?正如《研讨》文中所论及一样,在相关立法中不应以外国的立法为依据,但要考虑国外的立法例,但是否作出相关立法归根结底还是由我国国情需所要决定的,这才是关键所在。

综上所述,笔者认为侵犯商业秘密的过失行为可入罪,应增设过失侵犯商业秘密罪以弥补我国刑事立法的不足。

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