我国隐性就业歧视危害和法律治理完善

摘 要：　当下,在我国就业市场中,劳动者遭遇就业歧视的现象时有发生且愈加趋于“隐性化”,如用人单位往往在劳动者中“择优而选”从而使众多劳动者因“条件不符”而被拒之门外。这种隐性就业歧视引起了社会的广泛关注,虽然国家也出台了相关政策加以治理,但尚未成熟的反就业歧视机制在应对这种隐蔽性更强的就业歧视时还显得有些力不从心。本文阐述了隐性就业歧视的表现形式、消极影响、成因以及世界范围内就业歧视法律治理状况,分析了我国隐性就业歧视法律治理存在的不足并提出了相应的建议,希望能够对我国隐性就业歧视的法律治理提供助力。

　　关键词：　隐性歧视; 就业歧视; 公平; 平等就业;

　　Abstract：　Employers often choose the best among many job seekers,which makes job candidates widely excluded because of “inconsistent conditions”.After causing widespread concern about discrimination in employment,the state took some measures to control it.At the same time,employment discrimination is gradually derived from explicit discrimination,which is implicit employment discrimination.This covert and stronger employment discrimination also makes it more difficult to manage.This paper expounds the background and reasons of the implicit employment discrimination,the negative effects of the implicit employment discrimination on society,the governance of the implicit employment discrimination,and some suggestions and improvement measures for the governance of the implicit employment discrimination.It is hoped that it can provide some help to recessive discrimination in employment.

　　Keyword：　recessive discrimination; employment discrimination; fairness; equal employment;

　　就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。就业歧视分为显性就业歧视(直接歧视)和隐性就业歧视(间接歧视)两种。显性就业歧视往往会在招聘广告中明确做出优先录用已婚已育者、优先录用男性等诸如此类的要求,而隐性就业歧视具有更强的隐蔽性,看似公平合理,实际上对劳动者区别对待。隐性就业歧视或隐藏在用人单位的内部活动中,或隐藏在劳动者的工作内容中,看似公平的工作调动、岗位分配、机会分配却使劳动者受到了不公平待遇,且这些行为在法律上难以确认。就业歧视由“明枪”转为“暗箭”,导致维权者的举证难度增加,也使相关部门对就业歧视的规范和治理更加艰难。

　　一、我国隐性就业歧视的表现形式、危害及成因

　　(一)隐性就业歧视的表现形式

　　随着时代的发展,新兴职业层出不穷,隐性就业歧视随之而来,表现形式也各种各样。如:性别歧视。用人单位出于男女之间先天的力量差距以及女性孕期的考虑,面试时更倾向于录用男员工,即便是在就职期间用人单位也往往以“女性不擅长处理此类事务”为由将具有挑战性的工作分配给男员工;年龄歧视。随着科技的进步与数据化的普及,“数字原生代”“数字移民”等乍看没有不妥却隐含年龄划分的新词常见于招聘广告之中;学历歧视。尽管当前国家已经在弱化“985”“211”等概念,但一些用人单位依旧保留了高校情结,倾向于选择高学历或重点大学毕业的劳动者;待遇歧视。个别用人单位在从业人员的福利性待遇上做文章,不给其缴纳五险一金。


我国隐性就业歧视危害和法律治理完善


　　(二)隐性就业歧视带来的消极影响

　　在法律构建方面,《中华人民共和国宪法》第四十二条规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第三条也规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利,然而隐性就业歧视行为时有发生表明我国公民的平等就业权并没有得到切实保护。这一方面是由于劳动者法律意识淡薄,对自己拥有的法律权利认识不清且对侵犯自己平等就业权的定义界限不明确所造成的,另一方面也与隐性就业歧视举证困难且受害者维权时没有足够的法律条款支持不无关系。维权者无法可据,易导致其对法律失去信心,甚至动摇法律的权威,不利于中国特色社会主义法律体系以及社会主义法治国家目标的实现;在权利保障方面,隐性就业歧视使劳动者平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利受到侵害,进而导致劳动者基本权利无法得到切实保障,这就对我国社会主义市场经济体制下的劳动关系、劳动力资源的合理配置产生了不利影响;在公平正义方面,隐性就业歧视明显违背了大多数社会成员所认可的利益关系协调准则———公平正义,这给我国社会主义和谐社会的构建带来了不利影响。

　　(三)隐性就业歧视的成因

　　隐性就业歧视产生的原因是多方面的:当前,越来越多的大学毕业生进入劳动市场,据统计2018年我国高校毕业生人数高达820万人,[1]其对劳动岗位及劳动报酬的要求不一而足,但由于用人单位提供的岗位有限,使得劳动力市场长久处在饱和状态,从而导致用人单位为追求利益最大化往往设置一些与岗位无关的门槛对高校毕业生进行二次筛选,隐性就业歧视随之而来;农民工的劳动保障尚不完善,其单位工作时间内收入也较低,特别是一些农民工为获得更多的经济收入“自愿”延长工作时间,这就使隐性就业歧视行为有了可乘之机;我国各地区之间的劳动力市场处于一种分裂状态,外来人口与本地人口的文化差异也是隐性就业歧视产生的原因之一;重男轻女,对国家公职人员的推崇及对服务员、保洁员等行业的鄙视等价值观念依然存在,这给隐性就业歧视提供了可能;目前我国有关反就业歧视的法律尚未形成完整体系,反就业歧视的对象范围过于狭窄,对就业歧视的分类没有明确规定,就业歧视的认定标准也不够明确;用人单位缺乏法律意识,且其隐性就业歧视行为的违法成本较低;劳动者维权意识不强,等等。

　　二、世界范围内针对就业歧视的法律治理现状

　　就业歧视行为在世界各地普遍存在。美国出台了一系列法律对就业歧视进行治理,如1963年的《联邦同工同酬法》、1964年的《民权法》、1967年的《就业年龄歧视法》及修正案、1991年的《民权法》、2009年的《丽丽·莱德贝特公平酬劳法》等,[2]并且设立了专门的反就业歧视执行机构,其中最具代表性的是联邦平等委员会。德国的《民法典》《解雇保护法》《一般平等待遇法》对就业歧视行为进行规制,并且设立了反就业歧视的专门机构———联邦反歧视局,其受德国联邦政府直接领导,以协助受歧视者实现平等就业权为主要职能。按《一般平等待遇法》规定,由各级劳动法院负责行使对就业歧视的司法审查权。英国设立了平等及人权委员会来帮助维权者,并出台了《种族关系法》《同筹法》《性别歧视法》《残疾歧视法》《就业公平(宗教和信仰)规则》《就业平等(年龄)规则》等法律,[3]就具体的种类、细则作出了明确规定,特别是2006年《平等法》颁布后,英国针对就业歧视的法律治理已形成了一个严密的体系。其他国家如日本的《雇佣机会平等法》、爱尔兰的《就业平等法》、荷兰的《平等待遇法》《就业机会平等法》等都对就业歧视作出了规范,[4]法国的反歧视促平等高级公署、加拿大的人权委员会等反就业歧视专门机构也为本国就业歧视的治理提供了很大帮助。

　　我国针对就业歧视的法律治理尚处于一个初步发展的阶段,有关禁止就业歧视、维护公民平等就业权的一些规定大多散见于《劳动法》《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)等法律中。《劳动法》第十二条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十三条规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《就业促进法》在第三章以整章篇幅对公平就业作出了规范,其第六十二条更是明确规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”目前,我国已相继加入《消除就业和职业歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》,这些国际性公约为我国反就业歧视的法律治理提供了一定的参考和借鉴。

　　三、我国隐性就业歧视法律治理之不足及完善建议

　　(一)我国隐性就业歧视法律治理之不足

　　在概念定义上,目前我国的相关法律对于隐性就业歧视并没有规范性的定义,也没有明确界定构成隐性就业歧视的要件,这使得劳动者往往难以确定自己是否受到就业歧视,即便认定自己遭到隐性就业歧视也投诉无门。在法律细则上,《劳动法》和《就业促进法》中针对就业歧视的规定基本上属于授权性规定和禁止性规定,其中禁止性规定只是对特定行为模式或实现特定行为的方式加以禁止,并未规定相应的法律后果,导致实践中可操作性不强。在监督机构上,对于用人单位的招聘行为,我国尚未设立专门的司法监督机构,也缺少相关的举报监管措施,对隐性就业歧视的监管力度较弱。在处罚措施上,相关法律并没有具体的法律责任承担条款,惩罚措施也过于简单,仅限于罚款和赔礼道歉,对于就业歧视的处罚力度不够。

　　(二)对我国隐性就业歧视法律治理的相关建议

　　⒈修改相关法律条文,对就业歧视做出明确定义。隐性就业歧视是市场经济发展中市场就业机制不健全、社会保障机制不完善背景下产生的一个社会问题,国家有责任通过制定法律、健全法规对劳动者的合法权益加以保护和健全,促进社会安定和谐。应对就业歧视、隐性就业歧视作出准确的法律定义和具体说明,提高反就业歧视在《劳动法》中的地位,是解决隐性就业歧视现象的重中之重。具体而言:其一,应根据我国国情及就业市场的实际状况,对《劳动法》《劳动就业法》中有关就业歧视的条文进行修改,并在最后以“等”作为开放式的收尾,以防止漏掉有其他尚未发现的隐性就业歧视行为,如工龄、工伤等。其二,应对就业歧视行为进行明确分类,不仅要严厉打击显性就业歧视行为,对于隐性就业歧视行为也要严惩不贷。其三,应对隐性就业歧视的要件加以明确,如明确用人单位在隐性就业歧视行为上的主观故意性以及用人单位隐性就业歧视行为与劳动者受到的侵害具有因果关系。其四,应对就业歧视的界限加以详细说明,并且列举出不被视为就业歧视的情形,如对处于生产期间的女性的保护或是对恶意诬陷者的惩治等,这样既可以保护劳动者的权利,也能够保护用人单位的权利。

　　⒉颁布细则性规范,明确规定法律责任。严厉且权威的处罚措施需要成文的法律责任予以支持,对此国家应查验有关规范就业歧视的制度、政策并有针对性地加以改良,明确用人单位就业歧视行为应承担的法律责任。只有这样,法院才能对违法者作出合理的处罚决定,从而使劳动者树立通过法律途径解决就业歧视问题的信心,坚定维权信念,提高维权意识。

　　⒊对隐性就业歧视案件实行举证责任倒置制度。目前,我国民事诉讼法的举证责任制度是“谁主张,谁举证”,但实践中,对于隐性就业歧视的举证需要提供录音、录像等视听资料或电子数据等证据,这对于维权者来说非常困难。而用人单位普遍具备监控设备等器械,提供这类证据更为方便。因此,笔者认为,在就业歧视案件中,可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》1,由用人单位提供视听资料或电子数据等证据,排除该单位的就业歧视嫌疑。如用人单位不能提供视听资料或电子数据等证据,法院可以结合当事人举证能力等因素分配举证责任。

　　⒋设立独立的就业歧视司法监督机构。国家应设立一个对口的、权威的司法监督机构对就业歧视特别是隐性就业歧视行为进行监管。司法监督机构下设派出机构对用人单位进行定期或随机检查,及时掌握用人单位的就业情况。用人单位则定期对从业人员的工作能力、身体健康状况、户籍、性别、年龄等进行统计并上报司法监督机构。同时,设立举报热线,接到举报后及时进行调查处理,并将结果及时反馈给维权者,以此减少就业歧视行为的发生,力争在不侵害用人单位的合法权益的情况下为劳动者创造一个公平正义的就业市场。

　　⒌加大反就业歧视法律宣传的力度。新闻媒体应充分发挥作用,全方位宣传普及有关反就业歧视的法律知识。这样,既可以使劳动者在择业过程中了解自己所拥有的权利,树立通过法律途径维权的意识,也可以使用人单位提升遵纪守法的意识,有助于形成社会各方共同努力对就业歧视进行法律治理的良好氛围。

　　⒍督促用人单位为劳动者提供良好的就业环境。相关部门应督促用人单位根据劳动者的民族、性别、宗教信仰等采取具体措施为其提供良好的就业环境,避免就业歧视特别是隐性就业歧视行为的发生。如:督促用人单位严格遵守《中华人民共和国妇女权益保障法》,保护女性劳动者在工作和劳动时的安全与健康,对于怀孕、产假、哺乳等女性劳动者应合理安置,不得降薪、辞退或单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议;督促用人单位严格遵守《劳动法》,保证劳动者依法享受社会保险待遇。同时,用人单位应建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际有计划地对劳动者进行职业培训;督促用人单位严格遵守《就业促进法》,不得对农村劳动者设置歧视性限制,保证农村劳动者享有与城镇劳动者平等的劳动权利;等等。

　　参考文献

　　[1] 2018毕业生高达820万!数据解读那些“不为人知”的就业秘密![EB/OL].中华网,https://tech.china.com/article/20180126/20180126102420.html.
　　[2]谭海军,俞丽.我国就业歧视法律救济机制的构建———以美国反就业歧视法为鉴[J].法治与社会,2015,(36).
　　[3]贺东山.新法律环境下的弱势群体就业权保护研究[M].长沙:中南大学出版社,2013.
　　[4]石美遐.劳动法与社会保险法[M].北京:清华大学出版社/北京交通大学出版社,2013.

　　注释

　　1《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”