劳动合同法与民法的关系探究

摘要：劳动法与民法的关系， 尤其是劳动合同法与民法的关系， 一直是近二十年来法学界研究的热点问题。国内的社会法研究更多着眼于实在法层面， 尤其是围绕法律部门之社会法， 难以在社会法与强调自身已经实现社会化的现代民法之间划出明晰界线。社会法需要进行法理与法哲学思考， 通过何为"社会法"之"社会"、何为"社会法"之"法"、"社会"之"法"与社会法是何种关系这三个问题揭示社会法的特质， 继而论证劳动法作为典型的社会法， 难以在民法体系内实现逻辑自洽。此外， 社会法的核心是有机体内的伦理规则， 但并不完全排斥契约， 合意的"触发性作用"仍不可或缺， 劳动争议可以在一定范围适用民法规则。

　　关键词：劳动法； 社会法； 伦理； 契约； 民法

　　Abstract:

　　The relationship between labor law and civil law, specifically that of the labor contract law and civil law, has been a topic frequently discussed in the legal field for the past two decades. Domestic studies on social law focus more on the level of substantive law, more specifically around the social law of legal departments. It is difficult to draw a clear line between social law and modern civil law that emphasizes its own socialization. The study of social law demands more reflective thinking on jurisprudence and legal philosophy, through the three issues of what is the "society" of "social law", what is the "law" of "social law", and what is the relationship of the "law" of "social law" and social law, we can reveal the features of the social law. Moreover, we can also expound that, as a typical example of social law, why the labor law is hard to achieve its logical self-consistency in the civil law system. In addition, though the core of social law is the internal ethical rules of its social organism, it does not completely exclude the contract. The "trigger effect" of agreement, thus, is still indispensable, and the rules of civil law can be applied to labor disputes within certain ranges.

　　Keyword:labor law; social law; ethic; contract; civil law;

劳动法

　　一、前提：实然视角抑或应然视角

　　劳动法与民法的关系， 尤其是劳动合同法与民法的关系， 一直是近二十年来法学界研究的热点问题。每当劳动法或民法打开立法、修法窗口， 这一话题总会在法学界兴起波澜。自20世纪90年代以来， 民法学界乃至劳动法学界一直存在将劳动合同纳入民法调整、将劳动合同法作为民法之特别法的观点， [1,2,3,4,5]"完善体系""填补空白""改进立法"是其主要的立论理据。[6]近年来， 伴随民法典立法工作如火如荼地进行， 民法被学者推崇至"万法之母"的地位。[7]劳动法学界的部分学者以此为契机， 建议民法典债编将雇佣合同作为有名合同， 设置相应的法律规则， 调整一般意义上的劳务与报酬互为对价给付的法律关系。此举不仅有助于"民法所积淀的博大精深的契约理论对劳动法上劳动合同制度的建立和完善发挥基础性的指导作用", [8]还可在司法适用上， "通过立法和判例， 民法规则可以公平合理地适用于劳动关系".[9]这些观点暗含着将劳动合同法作为民法之特别法的逻辑， 但在表述上显得"犹抱琵琶半遮面".沈建峰教授则直接捅破这层窗户纸， 鲜明地阐述了将劳动法作为特别私法的观点："从法律表现形式看， 可以将劳动合同法纳入合同法分则中；同时在民法典之外进行集体合同和民主管理立法， 最终形成劳动法和民法形式上融合与分立并存的关系格局。从法律适用的角度看， 民法和劳动法的规范适用关系是， 在劳动合同法的领域， 遵守法典总则和分则的关系， 如果劳动合同一节没有特殊规定， 就适用合同法总则以及民法总则的规定；而在集体劳动法领域， 则如果没有规定也不能简单适用民法的规定， 而是需要根据劳动法的精神对有关规则进行审查后适用。"[10]

　　将劳动法作为民法之特别法 （即特别私法） , 意味着劳动法归属于民法， 劳动法是遵循民法基本价值、基本假设与基本原则之上的特殊性延展。暂且抛开主观的、应然视角的理论争鸣不谈， 从客观的、实然视角出发， 这样的论断不仅有违我国法制的立法现状， 也不符合我国法制发展的历史进程。首先， 根据全国人大常委会确立的中国特色社会主义法律体系， 劳动法归属于社会法， 即劳动法的上位概念是社会法， 而社会法与宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法并列为宪法统帅下的七大法律部门。[11]因此， 基于我国现行的立法体系， 劳动法 （抑或单独的《劳动合同法》） 与《民法总则》分属于两个不同的、独立的法律部门， 并不存在一般法与特别法的关系。其次， 中国特色社会主义法律体系建立在中国特色社会主义市场经济的基础上， 劳动法与民法是伴随改革开放的历史进程同步发展起来的， 并不存在谁先谁后的顺序， 劳动法也从未把民法作为生成土壤。因此， 从客观的、实然视角出发， 劳动法归属于社会法， 并非民法之特别法， 这是我国立法选择的既定结果。社会法与民法在立法上保持相互独立的状态， 产生了劳动关系与劳务关系平行并存的"双轨制".1劳动关系由劳动法规制， 国家管制的色彩较为浓重；劳务关系由民法调整， 基本遵循当事人之间的契约自治。有关劳动法究竟归属民法抑或社会法的争鸣与讨论， 只有跃出实然层面， 进入学理上的应然层面才能进行。

　　将劳动法作为特别私法的理论探索， 一方面源于学者对我国社会法理论成果与法制建设的批判性思考， 另一方面源于劳动关系与雇佣关系原生状态的同质性， 二者在流通领域均表现为劳动与报酬的交换关系。将劳动法作为特别私法的观点认为， 即便劳动关系在生产领域具有区别于雇佣关系的从属性， 但其不足以脱离民法所调整的人身关系与财产关系；虽然劳动法以从属性为中心发展出与传统民法格格不入的庞杂规则， 但劳动法仍然可以统合进现代民法， 劳动法的诸多特殊机制亦可在现代民法的体系内寻找到能够自洽的解释。若要正面回应将劳动法作为特别私法的观点， 必须明示社会法区别于民法 （私法） 的特质， 尤其劳动法作为典型的社会法， 其所蕴含的社会法特质根本无法完全融入民法， 甚至已经冲破了民法基本的价值基础；只有真正理解社会法的特质， 才能明白劳动争议可以在一定范围内适用民法的原则或规则。

　　二、核心：社会法的特质为何

　　何为社会法？国内社会法学界仁者见仁、智者见智， 尚未达成统一认识。但综观国内学者有关社会法的表述， 弱者理论与倾斜保护基本构成学者阐述社会法的核心内涵。诚然， 弱者理论与倾斜保护可以作为论证社会法调整对象与调整手段的重要论据， 也是论证劳动法与社会保障法在历史上生成与发展之必要性的重要论据， 但若止步于此， 社会法的独立性很容易被质疑与攻击。尤其是民法学者已提出， 现代民法将实质正义作为理念， 将社会妥当性作为价值取向， [12]这在一定程度上冲淡了部门法之间的差异。因此， 若要认清社会法有别于民法的独立特质， 还需深挖社会法这一概念。

　　探究"社会法"的特质， 需要回答以下三个问题：第一， 何为"社会法"之"社会"?第二， 何为"社会法"之"法"?第三， "社会"之"法"与社会法是何种关系？

　　第一， 何为"社会法"之"社会"?换言之， "社会法"之"法"调整怎样的"社会"?"社会法"之"社会"并非简单的个体社会， 而是有机体社会。首先， 在个体社会中， 社会秩序是个体之间行为规则的集合；在有机体社会中， 社会秩序除了个体之间的行为规则， 还包括有机体内部的治理规则、有机体与成员之间的制约规则、有机体之间的行为规则等， 且在有机体社会中， 个体的身份是多元的， 个体不仅仅是整个社会的单个细胞， 更是从属于有机体的构成单元。正如马克思在《哲学的贫困》中所言， "一切关系在其中同时存在而又互相依存的社会机体".[13]在劳动关系领域， 用人单位、工会都是典型的有机体。劳动者与用人单位建立劳动关系， 进入用人单位组织内工作， 其既是社会化大生产的劳动者， 又是接受用人单位指挥管理的员工；若劳动者通过法定的团结方式组建工会， 或者加入某一工会组织， 还将成为该工会的会员。其次， 个体之所以加入有机体， 是因为个体通常只有加入有机体， 才能真正实现或最大化实现自身的利益诉求与社会价值。在劳动关系领域， 劳动者使用用人单位提供的生产资料与生产工具， 在用人单位的组织架构内与他人分工合作， 将自身的劳动能力转化为产品、服务及其他形式的社会价值；劳动者组建工会或者加入工会， 可以借助工会的集体力量， 与用人单位更为对等地协商劳动条件与薪资报酬。

　　第二， 何为"社会法"之"法"?换言之， "社会法"之"社会"被怎样的"法"所调整？"社会法"之"社会"是有机体社会， 个体在有机体内并非一盘散沙， 有机体内部存在着治理秩序， 对成员的行为方式也有相应的组织性与纪律性要求。有机体内部会自然形成约定俗成的规则体系， 无论是否予以书面确认， 通常已内化为符合大多数成员内心确信的行为规约， 有机体与成员之间维系着强烈的伦理关系。所谓伦理关系， 是"一种特殊的关系， 这种关系既不是自然的、盲目的关系， 也不是由权威、律令强行规定的关系， 而是一种由关系双方作为自觉主体本着'应当如此'的精神相互对待的关系。"[14]因此， 在国家制定的实在法之外， "社会法"之"法"还应包括有机体内部长期形成的伦理规则。在有机体与成员之间， 双方的权利义务内容并不完全、或者并不只取决于国家制定的实在法， 有机体内部的伦理规则也是构建双方权利义务架构的重要来源；就实际效果而言， 有机体内部的伦理规则甚至发挥着比实在法更大的作用， 毕竟社会生活极其复杂， 实在法难以面面俱到。有机体内的伦理规则是双向的， 有机体与成员相互遵循一定的伦理规则， 从而保障有机体在价值认同、利益共享、协同行动的基础上维持正常运作。劳动关系与雇佣关系的重要区别在于， 雇佣关系不具有"伦理性", 劳动关系则具有显著的"伦理性", 即雇主对劳工负有保护义务， 劳工对雇主则有忠实及服从的义务。[15]实在法无法对照护义务与忠实义务的内容及边界进行非常明晰地界定， 需要司法机关结合个案的实际情况， 尤其是考虑行业惯例、工作岗位与工作内容之特性对劳资伦理规则的影响， 继而进行合理地裁量。

　　需要明确的是， 社会法所讨论的伦理规则并非道德。道德对每个个体而言是主观的， 每个个体都有自己的道德标准， 且道德主要用于律己。社会法视域下有机体内的伦理规则是客观的， 无论其形式为明示规则抑或默示规则， 通常不会因为某个个体的反对或不遵守而发生实质性改变， 伦理规则对有机体成员提出可为、当为与不当为的行为指引或行为要求， 伦理规则既可律己， 也可律人。虽然有机体内的伦理规则彰显一定的价值导向， 但应当与道德严格区分。虽然"道德伴随伦理关系而产生， 又维系和调节着伦理关系的发展。"但正如黑格尔所言， "伦理性的东西不像善那样是抽象的， 而是强烈地现实的".[16]换言之， "伦理关系是有精神渗透其中的、主观见之于客观的实体性关系。实体性伦理关系在现实生活中表现为复杂的制度、组织系统和礼俗伦常， 体现为现实的合理的社会秩序。"[14]

　　伦理规则在劳动关系的投射表现为"劳资之间不仅形成严密的内部分工和组织结构， 而且有特定的组织纪律、职业道德和行为规范。在企业长期发展过程中， 甚至形成代际相传的共同理念和信念、共同道德标准、共同企业灵魂和文化氛围。"[18]原则上， 有机体内的伦理规则无需实在法的明示承认、授权或列举， 只要其不违背实在法的强制性规范与公序良俗， 就可以规范有机体内部的各项活动。以过错性解雇为例， 《劳动合同法》第39条列举了用人单位可以进行过错性解雇的法定情形， 其中"严重违反用人单位的规章制度"是劳动争议中用人单位最常援引的事由。如果公认的行业惯例、职业道德或劳动纪律未被写入书面的规章制度， 用人单位能否将其作为启动过错性解雇的依据？劳动法学界对此存在争论。[19,20,21]作为有机体内伦理规则的重要内容， 公认的行业惯例、职业道德或劳动纪律即便未被写入书面的规章制度， 用人单位依然可以将其作为管理、惩戒或解雇的依据；从可行性出发， 书面的规章制度是一个闭合性概念， 行业规则、职业道德和劳动纪律均是开放性概念， 后三者的内容辐射是变化发展的， 要求用人单位事先以书面形式予以囊括， 必然挂一漏万， 实在强人所难；当然一旦产生争议， 用人单位做出上述行为需接受司法机关事后的合理性审查。

　　劳资之间基于劳动关系的伦理规则在不同行业、不同职业之间既有普遍化的共性内容， 也有差异化的个性内容。仍然以过错性解雇为例， 首先， 就伦理规则的共性内容而言， 诚实信用原则应当是所有行业、所有职业的劳动者均应恪守的行为准则， 诸如请病假当天去境外旅游的行为， 即便用人单位书面的规章制度没有明确禁止， 或者没有明确此种行为将招致解雇的不利后果， 均应承认用人单位解除劳动合同的合法性。[22]需要说明的是， 虽然诚实信用原则已被视为民法的"帝王规则", 但劳动争议援引诚实信用原则不能作为支持劳动法为特别私法的论据， 因为诚实信用原则并非民法所垄断， 且其背后渗透着极强的伦理因素， 尤其是如何判断是否违背诚实信用原则， 需要伦理规则的支持。其次， 就伦理规则的个性内容而言， 特定行业的用人单位针对特定岗位的劳动者 （尤其是直接面对客户、代表公司形象的岗位） 提出工作时间的着装要求， 若劳动者经用人单位多次提醒、警告之后仍拒不执行， 这已构成继续履行劳动合同的实质性障碍， 亦应承认用人单位解除劳动合同的合法性， 但这一伦理规则的适用范围具有明显的限定性， 不能扩展至所有职业或所有行业。

　　第三， "社会"之"法"与社会法是何种关系？换言之， "社会"之伦理规则与法律部门意义上的社会法是何种关系？"社会"之伦理规则在现实生活中发挥着组织个体、构建秩序、解决冲突和调解纠纷的作用， 其权威来自何处？埃利希将社会法定义为"某一人类团体中行之有效的规则， 是该团体的'内在秩序'", "促使人们遵守社会规则的手段常常不是拥有强制工具的国家权力", 此种社会法规则"在团体以及团体成员的共同生活中产生了社会强制和经济的强制", 诸如工人、雇员"履行他们的契约义务和职业义务， 并不是因为他们担心强制执行， 而是因为他们不想失去其职位， 或者他们可能希望得到升迁。"[23]在"社会"之伦理规则有效性的基础上， 如何处理其与法律部门意义上的、作为实在法之社会法的关系？可以借鉴社会主义法律思想回答这一问题， 此处所言之社会主义法律思想， 既包括马克思主义法律思想， 也包括社会资本主义的法律思想。马克思认为， "立法的权力并不创造法律， 它只是揭示和表达法律";施坦因认为， "任何社会秩序都有其法律原则， 并通过自身内部的生命将这些法律原则形成为法律体系。"这两句话已经道破这一问题的关键。魏德士在《法理学》一书中认为， "马克思和施坦因开创了被人们称为社会法学的法学新时代", 社会法在学理上是一个内涵不断发生流变的概念， 魏德士将马克思和施坦因称为社会法学的先驱， 意在强调其所理解的社会法重在社会， 而非法律， 即"社会力量在形成法律信仰方面起着主导作用。是社会形成法， 而不是反过来。"[24]当我们习惯在法律部门的语境下讨论社会法， 自然更关注国家通过社会法介入劳动关系的必要性， 由于难以把握国家介入劳动关系的边界， 作为实在法的社会法容易在强调形式性规则的同时， 忽视劳动关系本身的伦理秩序。作为法律部门的社会法并非国家以弱者理论与倾斜保护之名介入市场经济、社会生活的"活剪刀", 社会法应当在尊重"社会"之伦理规则的基础上， 为伦理规则发挥正常的组织与秩序功能留下空间， 若发生争议， 执法与司法机构可以对伦理规则进行事后审查， 提供相应的权利救济。

　　三、关键：劳动法能否在民法实现逻辑自洽

　　秉持劳动法为民法之特别法的学者认为， 将劳动法纳入民法并不会引发民法本身的不适， 现代民法已经可以在体系内逻辑自洽地解释劳动法的特殊规则， 例如"劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释；民法中持续性合同规则得到很大发展；公法在私法上的效力理论可以解释劳动法包含公法规则的问题；集体自治的双轨制结构可以将集体劳动法融入民法的制度和理论中。"[10]这难免过于乐观。劳动法作为典型的社会法， 劳动法所展现的诸多社会法属性民法难以给出逻辑自洽的解释。

　　第一， 有机体与成员之间的人格从属性。人格从属是劳动关系的一项本质特征， 也是劳动争议裁审实践判定劳动关系 （即区分劳动关系与雇佣关系） 的重要因素， 即劳动关系兼具平等性与隶属性。[26]何为人格从属？"指雇主将劳工纳入其事业单位组织并指示、决定劳工劳务给付地、给付时、给付量与劳动强度、劳动过程， 即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内， 并得以支配劳工之人身、人格， 亦即支配劳动力即等于支配劳工之人身、人格；又在劳工有妨碍企业生产秩序或企业运作之情形时， 雇主更得以惩罚， 以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威。"[27]简言之， 劳动关系中人格从属的核心在于"他人决定之劳动", [28]源于劳动力所有权与使用权之疏离。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》将"用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者， 劳动者受用人单位的劳动管理， 从事用人单位安排的有报酬的劳动"作为确认劳动关系的要件， 也体现了人格从属的特征。

　　劳动关系为何会产生一方主体 （劳动者） 向另一方主体 （用人单位） 的人格从属？若对人格从属进行概念解析， 人格这一概念包括权利主体与权利客体双重内涵， [29]人格从属语境下的"人格"主要是指作为权利主体之人格。基于当代民法的理论与价值， 人格的核心内涵即自由意志， 正如普赫塔与拉伦茨所言， "作为一个在其能力中被构思出的意志的主体， 人为人格人……即是说， 人格是一种法律上的意志或者说是一种法律上的权力在主体上表现出来的那种可能性。"[30]人依其本质属性， 有能力在给定的各种可能性的范围内， 自主地和负责任地决定他的存在和关系， 为自己设定目标并对自己的行为加以限制。[31]劳动者对用人单位具备人格从属性， 意味着在劳动合同的履行过程中， 对于劳务给付的时间、地点及行为方式， 劳动者的自由意志受到雇主的限制， 需接受用人单位的指挥、命令与管理。在人格平等与人格独立早已深入人心， 且已成为民法基本立法假设的今天， 劳动者作为具备权利能力与完全行为能力的自然人， 人格从属如何在民法体系内与人格平等、人格独立和谐相处？持劳动法为特别私法的学者并未正面回应这一逻辑原点的根本性问题。即便在劳动法学界， 人格从属已成为公理性的既定概念， 国内学者更多从技术层面探索人格从属的界定标准， 鲜有学者触碰人格从属究竟从何而来、如何被广泛接受等法哲学命题。

　　从社会法有机体的视角出发， 有机体由个体成员组成， 有机体一旦形成， 便具有独立于个体成员的人格。一方面， 个体进入有机体内以成员的身份在有机体的组织体系与功能架构中行为， 实现有机体人格的正常施展；另一方面， 成员借助有机体人格在外部世界的有效运作 （以有机体自己的名义） , 可以获得其作为社会个体难以甚至无法获得的利益。因此， 在有机体内， 成员与有机体具有利益的共通性。就成员的组织内行为而言， 其自由意志受到有机体的约束， 易言之， 成员的部分人格被有机体所吸收。正如基尔克所言， 个体成员的"人格是依附于一个不可视的且仅从其功效中展示出的单位体之上的表征。"[32]当然， 成员对有机体的人格从属也是有限度的， 以劳动关系为例， 劳动者仅在劳动合同的履行过程中进入用人单位的支配领域， 用人单位对劳动者自由意志的限制内容与限制程度应严守于实现劳动过程所必须， 且用人单位对劳动者的支配方式应符合正当性与合理性。有学者从"角色契约"切入论述雇员对雇主人格从属的边界， 雇员纳入企业内的角色体系， 雇员承担的角色很大程度上取决于雇员与企业互动过程中的功能， 将劳动关系理解为角色契约， "一方面清晰地界定了对角色的期待以及角色的范畴， 强调其与雇员日常生活圈子的区分， 并就此建立起防止对这一自由实施不当侵害的屏障， 而另一方面， 它也同时把劳动关系与企业的目的和企业的整体功能关联起来， 在这一过程中寓意着， 在与雇员角色相适应的义务范围内， 其不得逃避企业内与功能相适应的行为要求".[23]但需注意的是， 不同职业的劳动者其"角色"所蕴含的伦理规则是存在一定差异的， 同样的行为在不同职业中其性质与过错程度很可能天壤之别。例如， 偷吃一颗苹果、一根香蕉的行为， 就给用人单位造成的实际损失而言是非常轻微的， 但其行为性质不能简单地以一颗苹果、一根香蕉的市场价值而决定。若酒店员工偷吃厨房的一颗苹果、动物园饲养员偷吃本应作为饲料的一根香蕉， 其行为应属严重违纪， 足以触发过错性解雇。因为此种行为违背酒店员工、动物园饲养员的基本职业操守， 即便用人单位没有事先明示， 劳动者基于社会常识也应知晓其不得做出此类行为；若此种行为不能以过错性解雇作为威慑手段， 个案频发甚至成为较普遍的现象， 将有损全社会对该用人单位、该行业的总体评价， 降低全社会对该用人单位、该行业的信任程度。司法机关亦遵循这一逻辑。2

　　劳动法学界通常只聚焦个别劳动法层面的人格从属， 即在劳动合同履行过程中， 劳动者向用人单位的人格从属；其实， 在集体劳动法中， 工会与会员之间理应同样存在人格从属关系。作为劳动者向工会人格从属的重要前提， 工会应当是劳动者根据一定民主程序组建之产物。在成立工会或者劳动者加入工会的过程中， 劳动者将部分自主决定能力让渡给工会， 以便工会代表会员与用人单位进行团体协商。劳动者会员向工会的人格从属集中表现在集体合同的法律效力以及工会统制秩序两个方面。首先， 工会代表会员与雇方签订的集体合同， 其对劳动合同具有法规性效力。"因为团体协约之劳方当事人系依工会法成立之工会， 而资方当事人则系个别雇主或雇主团体， 在依工会法成立之工会、雇主团体作为团体协约当事人时， 其所签订之团体协约， 对其成员之个别劳工、个别雇主即当然发生效力， 而不问其是否同意。换言之， 对团体之成员而言， 其所属团体所签订之团体协约将产生有如法规一般之效力。因此， 称之为团体协约之法规性效力。此一部分之主要内容乃是劳动关系之成立 （如招募程序、契约之格式与书面等等） 、内容 （尤其是各种工资、工时等主要劳动条件与各种福利、各种企业厂场内之秩序规范与违反时之惩戒等等） 与消减 （尤其是劳动契约之终止、离职等等） ."[27]集体合同的法规性效力所蕴含的人格从属因素具体表现为劳动条件之事项的直接性、不可抛弃性、强制性与不可低贬性。其次， 为保障劳动者团结权的实际效果， 工会有必要在实现这一目的之合理范围内， 拥有对会员的统制权。工会可以对实施不当行为之会员施加惩戒与处分， 但由于工会的内部惩戒与处分将对会员产生不利影响， 有必要对工会行使内部惩戒与处分提出合理性要求， 包括合民主性要求、合目的性要求、比例性原则。工会会员若认为工会的内部惩处措施有所不当， 应当享有内部申诉的权利， 工会应建立一定的申诉通道， 启动相应的民主决策程序， 内部审查惩处措施是否合理。至于司法机关能否对工会的内部惩处措施及其所依据之规约、章程予以合法性审查， 这是一个棘手且值得探讨的问题， 涉及有机体内部的"部分法秩序"与"一般市民法秩序"的关系， [35]在此不予赘述。

　　第二， 契约合意功能的有限性。马克思在《资本论》第一版的序言中指出"社会不是坚实的结晶体， 而是一个能够变化并且经常处于变化过程中的有机体。"[13]劳动关系更是如此， 劳动关系是一种动态调整的法律关系。民法理论早已认识到劳动合同并非一时性契约， 将劳动合同视为一种继续性契约， "私法中也毫不缺少持续性法律关系"亦是学者论证社会法为民法之特别法的一项论据。[10]所谓继续性契约， "指契约的内容， 非一次的给付可完结， 而是继续的实现， 其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位， 总给付的内容系于应为给付时间的长度。"[38]继续性契约的一大特点"随时间的经过在合同当事人之间产生新的权利义务", [39]当事人通过何种机制产生新的权利义务？民法理论给出的答案为合意。"继续性合同作为不确定性契约， 合同内容不能自始确定， 而是在合同存续期间内逐步确定和填充。""逐渐确定合同内容的实现手段， 在继续性供给合同中主要是当事人不断的再谈判与再协商， 在固有继续性合同中， 则是按照事先约定的条件持续地履行即可， 但在出现履行障碍时则必须再谈判与再协商。所以， 在继续性合同中， 常常约定有当事人的'再交涉义务', 就是为了建立当事人为渐次确定合同内容的协商机制。"[40]

　　民法的契约秩序以合意为基础， 契约成立、生效之后， "当事人双方各皆不得片面改变契约之内容", [41]若要变更合同， 须当事人协商一致。因此， 在继续性契约的语境下， 当事人可以在合同履行过程中不断通过新合意覆盖旧合意， 推进合同的继续履行。但在劳动关系中， 缔约之时所约定的劳动合同内容， 时常会在履行过程中发生变动， 若任何变动都必须当事人达成具体的合意， 难免脱离社会现实， 这以用人单位在劳动合同履行过程中调整、变动劳动者的岗位最为典型 （需要说明的是， 此处所言之调岗、变岗， 并非《劳动合同法》第40条作为非过错性解雇前置条件的"用人单位另行安排的工作"与"调整工作岗位"） .《劳动合同法》第17条将"工作内容和工作地点"作为劳动合同的必备条款， 第35条规定变更劳动合同约定的内容须用人单位与劳动者协商一致， 且应当采用书面形式。若在不区分事项的前提下， 严守《劳动合同法》的上述规定， 劳动合同的履行过程将从"他人决定之劳动"改造为"双方共同决定之劳动", 这与劳动关系的根本属性相违背。

　　在我国台湾地区， 劳动法学界与裁审实践对此问题已形成共识， 雇主在合理的限度内享有调职的权利， 但需遵循"调职五原则":" （1） 基于企业经营上所必须； （2） 不得违反劳动契约； （3） 对劳工薪资及其他劳动条件， 未作不利之变更； （4） 调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任； （5） 调动工作地点过远， 雇主应予以必要之协助".[42]其理由在于， "按劳动契约系继续性契约， 3劳雇双方之关系处于流动状态， 基于企业经营需要， 衡诸常情， 调职乃经常发生、难以避免之现象， 且一般而言， 劳工于缔结劳动契约时， 多已将劳动力之使用概括地委诸雇主， 而不会就各个具体劳动为直接、具体约定， 是如劳雇双方工作规则、团体协约已有概括性调职之约定， 或劳雇双方曾明示或默示地形成调职合意， 不妨从宽认为具体劳动行为内容可由雇主单方决定， 使雇主原则上具有行使劳工调职命令之权限；然为保障劳工权益， 避免雇主利用调职手段来惩戒甚或报复劳工， 亦有必要就雇主调职命令权加以限制。"[27]

　　近年来， 部分地方的劳动争议裁审口径将符合一定要件的调岗、变岗划入用人单位正常的指挥管理权范畴， 不作为劳动合同变更处理， 劳动者对此需予以接受。上海高院早在2002发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定， 若用人单位和劳动者在劳动合同中约定， 用人单位有权依据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位， 双方为此发生争议， 应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性；若用人单位不能举证， 双方仍按原劳动合同履行。广东高院则在2012年发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中确立了类似"负面清单"的审查原则， 即用人单位因生产经营需要调岗， 若调岗后劳动者的工资水平不变， 且该调岗不具有侮辱性和惩罚性、无违反法律法规的情形， 应视为用人单位合法行使用工自主权。上海和广东分别从举证责任与正当性要件入手， 承认用人单位的指挥管理并调整劳动者岗位的权能， 北京、江苏、重庆、天津等多地先后效仿沪、粤两地的做法。4

　　不同地区裁审口径对用人单位调岗、变岗行为合理性与合法性的认定方式， 折射出一个实质性的学理问题， 即用人单位单方调岗、变岗的权利性质及权利来源为何？易言之， 用人单位单方调岗、变岗的权利是源于人格从属性以及经营自主权 （人事权） 而自然享有， 但需注意行使的合理性；还是只有劳动者基于契约机制的同意或授权， 用人单位方能获得这一权利 （可以是概括性的同意或授权， 包括劳动者在缔约之时基于明示或默示地概括性同意或授权， 抑或基于集体合同与团体协约的概括性同意或授权， 也可以是劳动者在缔约或履约过程中的具体性同意或授权） , 且需遵守严格的合理性要件。[44]5笔者认为， 即使没有劳动者的同意或授权， 也不宜先入为主地直接否定用人单位单方调岗、变岗的权利， 或认为用人单位单方调岗、变岗的动机是非正当的。执法与司法机关可以通过劳动监察、劳动仲裁、司法判决进行事后审查， 执法与司法机关据以执行的合理性判断标准， 亦是社会法伦理秩序 （劳资伦理） 的法制化表达。

　　劳动关系具有极强的人身信赖性， 因此不能过于依赖契约、合意对劳动关系之运行过程进行切割。当下我国以《劳动合同法》为主基调的劳动关系治理规则存在管制与自治的系统性失衡， [19]通过补强契约自治的因素以激发劳动关系的灵活性， 是解决这一问题的一条思路。但也要看到契约合意功能的有限性。正如涂尔干所言， "赋予契约约束力的并不首先是当事人的意思表示或者他们的相互利益， 而是规定在客观法中的社会机制。""契约本身并不自足", 社会规范提供了框架， 使契约在框架范围内得到制定， 如果没有社会规范， 那经济的世界就会变得"松散而混乱".[46]

　　第三， 有机体权能对个体授权的超越性。马克思·韦伯早已指出， "整体等于各部分的总和", 这是一种错误的认识。"只要这些部分是按一定的方式组织起来的， 那么这种组织关系就有了自身的特性。"[46]基尔克也认为， "现行有效的共同体同样并非与构成它的所有个体的总和相当， 相反必定为一个具有超个体的生命整合体。"[32]集体劳动法中工会与成员之间的法律关系正是如此。通说认为集体劳动法存在"劳动三权", 即团结权、协商权与争议权。工会由会员团结组成， 前文已述， 工会与会员之间也存在人格从属关系， 在成立工会或者劳动者加入工会的过程中， 劳动者将部分自主决定能力让渡给工会， 这是工会团体协商权的权利来源。但团体协议 （集体合同） 具有到期之后的后续效力以及退出协会的后续效力， [49]民法理论尤其是契约理论该如何解释？再观争议权， 以罢工为例， 我国法律尚未赋予劳动者或工会发动罢工的权利， 即便在赋予工会罢工权的国家， 罢工权的行使一般须同时具备目的正当性、主体正当性、程序正当性及手段正当性。所谓主体正当性， 原则上只有团体协商的主体， 才具备发动罢工的正当性， 大部分国家只有工会才能成为团体协商的主体。[50]从另一个角度出发， "基于罢工行动本身之潜在侵害性、攻击性， 并为达事先审核之目的， 应设置一实际了解劳工、经济及劳资争议事项之机构， 以保障只有在具备正当理由且不害及公共利益之情况下， 始进行罢工。此种机构， 就劳工方面而言， 即系工会。"[51]若劳动者个体没有发动罢工的权利， 工会享有有限度的罢工权， 即符合正当性的合法罢工享有民事责任豁免与刑事责任豁免， 而工会又是基于会员的授权建立的， 该如何解释工会可以依法做出劳动者不得为、无法为的行为， 即工会人格存在对劳动者人格的超越。对于上述问题， 持劳动法为民法之特别法的学者尚未予以正面回应。

　　四、余论：如何看待劳动争议适用民法规则

　　诚然如沈建峰教授在《劳动法作为特别私法》一文所言， 对于劳动争议能否适用民法规则， 学界尚有争议， 但在裁审实践中， 劳动仲裁与法院从未放弃这样的尝试。笔者认为， 劳动争议可以适用民法规则。虽然在劳动关系中， 契约的合意功能具有一定的有限性， 但是， "我们也不能由此就看轻了'合意'作为当事人之间双向选择的结果而产生的'触发性作用'."[52]正如麦克尼尔所言， "尽管同意的作用在上述情形中有所缩小， 它仍然是一种不可缺少的触发机制， 而且只要它发挥这种作用， 交换就是由选择引发的。正是交换和选择的这种关键性的结合， 防止了契约成为侵权的俘虏。选择所引致的交换只有在被高度中央统制的交换所取代的情况下， 才可能导致契约的死亡。"[53]因此， 在劳动关系中， 契约合意功能的有限性旨在强调劳资伦理规则的现实效力。与此同时， 契约的合意功能又不可或缺， 尤其在缔约阶段应充分尊重当事人之间的双向、自主选择， 充分发挥契约合意的"触发性作用", 慎用对当事人法律关系的强行拟制， 反对一方当事人的单方强制缔约权。6在劳动争议中， 涉及契约发挥"触发性作用"的空间， 自然可以适用民法规则。

　　最后， 当国内的社会法研究更多着眼于实在法层面， 尤其围绕法律部门之社会法， 若社会法研究止步于弱者理论、倾斜保护与实质正义， 便难以在社会法与强调自身已经实现社会化的现代民法之间划出明晰界线。社会法研究可能需要超脱一些， 更深一步进行法理与法哲学思考， 方能揭示何为社会法的特质， 继而论证社会法较之于民法的独立性。

　　参考文献
　　[1] 彭万林。民法学[M].北京：中国政法大学出版社， 1999:730.
　　[2]冯彦君。解释与适用──对我国《劳动法》第31条规定之检讨[J].吉林大学社会科学学报， 1999 （2） :39-46.
　　[3]宁红丽。我国雇用契约制度的立法完善[M]//王利明， 郭明瑞， 潘维大。中国民法典基本理论问题研究。北京：人民法院出版社， 2004:654.
　　[4]陈卫佐。现代民法典编纂的沿革、困境与出路[J].中国法学， 2014 （5） :252-272.
　　[5]王全兴。劳动法[M].北京：法律出版社， 2017:46-48.
　　[6]董保华。雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析[J].法学， 2016 （5） :13-23.
　　[7] 郝铁川。宪法是万法之父， 民法是万法之母[N].法制日报， 2018-11-07 （10） .
　　[8]郑尚元。民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位[J].法学家， 2016 （6） :57-69.
　　[9]谢增毅。民法典编纂与雇佣 （劳动） 合同规则[J].中国法学， 2016 （4） :92-110.
　　[10][25][37]沈建峰。劳动法作为特别私法《民法典》制定背景下的劳动法定位[J].中外法学， 2017 （6） :1506-1525.
　　[11] 中国人大网。中国特色社会主义法律体系[EB/OL]. （2011-10-28） [2019-01-30].//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2011-10/28/content_1677848.htm.
　　[12]梁慧星。从近代民法到现代民法--二十世纪民法回顾[J].中外法学， 1997, 9 （2） :19-30.
　　[13][36]刘海龙。社会有机体理论思考[J].理论与改革， 2005 （6） :19-21.
　　[14][17]宋希仁。论伦理关系[J].中国人民大学学报， 2000 （3） .
　　[15] 简良机。劳基法实务争议问题之研究[M].台北：蔚理出版公司， 1990:3.
　　[16]黑格尔。法哲学原理[M].北京：商务印书馆， 1961:173.
　　[18]秦国荣。劳资伦理：劳动法治运行的价值判断与秩序维护[J].社会科学战线， 2015 （7） :222-230.
　　[19][45]董保华。《劳动合同法》的十大失衡问题[J].探索与争鸣， 2016 （4） .
　　[20]钱叶芳， 王冀哲。也谈劳动合同法的失衡问题--与董保华教授商榷[J].浙江学刊， 2017 （6） :168-184.
　　[21]李干， 董保华。再谈《劳动合同法》的失衡问题--对钱叶芳教授商榷的回应[J].兰州学刊， 2019 （2） .
　　[22] 中国裁判文书网。北京阿里巴巴云计算技术有限公司劳动争议审判监督民事判决书[EB/OL]. （2017-11-24） [2019-02-02].//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=c5f3b709-f3d6-42f7-b471-a8350010ace2.
　　[23][33]莱塞尔。法社会学基本问题[M].王亚飞， 译。北京：法律出版社， 2014:68-69;136.
　　[24]魏德士。法理学[M].丁晓春， 吴越， 译。北京：法律出版社， 2013:225;229;230.
　　[26]董保华。劳动制度改革的法学探索[J].中国法学， 1992 （5） :78-82.
　　[27] [34][43]黄程贯。劳动法[M].5版。台北：新学林出版股份有限公司， 2015:A3;B146;A93.
　　[28]冯彦君， 张颖慧。"劳动关系"判定标准的反思与重构[J].当代法学， 2011 （6） :92-98.
　　[29]梁慧星。民法总论[M].北京：法律出版社， 2007:91.
　　[30]克尼佩尔。法律与历史--论《德国民法典》的形成与变迁[M].朱岩， 译。北京：法律出版社， 2003:63.
　　[31]拉伦茨。德国民法通论：上册[M].王晓晔， 邵建东， 程建英， 等译。北京：法律出版社， 2003:46.
　　[32][48]基尔克。私法的社会任务[M].刘志阳， 张小丹， 译。北京：中国法制出版社， 2017:70.
　　[35] 西谷敏。労働組合法[M].3版。日本：有斐閣， 2012:123.
　　[38]王泽鉴。民法概要[M].北京：中国政法大学出版社， 2003:317-318.
　　[39] 王泽鉴。债法原理， 第1册[M].北京：中国政法大学出版社， 2001:132.
　　[40]屈茂辉， 张红。继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量[J].中国法学， 2010 （5） :25-40.
　　[41]黄茂荣。债法通则之一：债之概念与债务契约[M].厦门大学出版社， 2014:269.
　　[42] 刘志鹏。劳动法理论与判决研究[M].台北：元照出版有限公司， 2002:158.
　　[44] 陈逢源， 陈建文。个别劳动法之体系理解与实务运用[M].台北：五南图书出版股份有限公司， 2017:103.
　　[46] [47]吉登斯。资本主义与现代社会理论：对马克思、涂尔干和韦伯著作的分析[M].郭忠华， 潘华凌， 译。上海：上海译文出版社， 2013:91-95.
　　[49] 瓦尔特曼。德国劳动法[M].沈建峰， 译。北京：法律出版社， 2014:423, 437.
　　[50]董保华。劳动者自发罢工的机理及合法限度[J].甘肃社会科学， 2012 （1） :117-123.
　　[51] 黄程贯。由罢工权及工作拒绝权之法律性质谈劳工集体休假[J].政大法学评论， 1988 （6） .
　　[52]董保华。论事实上的契约关系--对第三法域的探索[J].南京大学法律评论， 2000 （2） :41-47.
　　[53]麦克尼尔。新社会契约论[M].北京：中国政法大学出版社， 1994:46.

　　注释
　　1 需要说明的是， 在我国各项法律、法规及司法解释中， 很少使用雇佣关系这一概念， 通常将劳务关系作为区别于劳动关系的一种民事法律关系。
　　2 相关案例参见：朱某某与上海和平饭店有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书， （2012） 沪二中民三 （民） 终字第1298号。余彩业、珠海长隆投资发展有限公司劳动争议二审民事判决书， （2016） 粤04民终3136号。
　　3 在我国台湾地区， 劳动法基本定位于民法之特别法。
　　4 根据《2017年度北京市十大典型劳动争议仲裁案例》之五， "合法合理调岗， 劳动者有义务接受安排".《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要 （二） 》 （2017年9月28日） :"三、工作岗位、工作地点的调整问题。工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位在招用劳动者时， 应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中， 因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的， 应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面， 综合认定用人单位的行为是否具备正当性。"《江苏民事审判工作例会25条意见》 （2017年8月30日） :" （一） 换岗不构成劳动合同变更的判断。存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更： （1） 在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位， 不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。 （2） 用人单位基于业务需要， 临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作， 或指派至用人单位外工作。 （3） 用人单位在与劳动者存在关于'用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位'的概括性调岗授权约定的情形下， 享有对劳动者进行合理调岗的权限， 但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。 （4） 如果调岗未采用书面形式， 但已经实际调岗超过一个月， 且该调岗符合合理原则。"《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》 （津人社规字[2018]14号） :"第十条用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的， 用人单位对劳动者工作岗位进行调整时， 应同时符合以下条件： （一） 用人单位生产经营的客观需要； （二） 调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当， 但依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外； （三） 调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性； （四） 不违反法律法规的规定。用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容， 用人单位规章制度也未做相关规定的， 除依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整工作岗位情形外， 用人单位与劳动者协商一致， 可以调整工作岗位。"
　　5 我国台湾地区对雇主调职命令权的产生依据存在不同见解， 有经营权说、概括合意说、限定合意说与特定合意说。
　　6 我国无固定期限劳动合同制度存在法律的强行拟制， 也存在劳动者单方强制缔约权。