劳动合同担中的人事保证担保立法固定

摘要：在现实生活中，当事人之间因合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可依法设定担保。然而，不乏劳动合同中设定担保，该担保是否为担保法所调整则存在法律空白，造成裁判不一。其实，劳动合同担保大多是人事保证担保，不同于一般的保证担保，应当区分情形确认其效力。同时，借鉴大陆法系的立法规定，参考英美法系的经典判例，对担保的适用范围作扩张性解释，从司法解释层面和法律层面确立、完善劳动合同担保制度。

      关键词：劳动合同； 人事保证； 司法确立； 立法完善；

      一、一则案例引出的法律空白

      在现实生活和审判实践中，当事人双方因履行合同所产生的债权债务、因侵权所产生的损害赔偿的债权债务、不当得利所产生的债权债务、无因管理所产生的债权债务、因缔约过失所产生的债权债务，均可依法设定担保，并依据担保法及其司法解释、物权法的有关规定处理，当无疑问。问题的关键是，许许多多的劳动合同中亦设定了担保，尤其是劳动者在提供劳务过程中利用职务便利条件侵占用人单位的钱财，其本身构成了职务侵占罪，并且给用人单位造成了损害。此时， 用人单位能否依据担保法、物权法的有关规定，要求担保人承担担保责任？ 诸如下列一则案例：

      （ 一） 案例介绍

      被告A、B系原告D市邮政局的职工，C系该邮政局聘用的业务代办员，邮政局招聘劳务人员，必须由当地邮政职工担保方可工作。2008年2月15日，由A为C担保向邮政局签订了邮政业务代办员经济担保责任书，内容为： 我叫A,系邮政局职工，自愿为特快款汇业务代办员C提供经济担保，并愿意承担C代办员在代办邮政业务过程中由于工作疏忽或失误对邮政局所造成的一切经济损失。2009年9月1日，邮政局又根据上级部门印制的劳务工或委代办人员担保书的格式，由被告B为C担保向邮政局签订了担保书，内容为： 在合同或协议期内，我自愿对被担保人在担保期间内所发生的经济纠纷及案件负一切责任。2010年12月至2011年5月，C在邮政局工作期间，私自将19户汇款人的10万元的汇款据为己有，并外出下落不明， 邮政局为此支付了19户汇款人的10万元后诉至法院，要求确认二被告A、B的保证合同有效，并对C所造成的经济损失10万元承担保证责任。

      一审法院认为： 原告邮政局与C形成事实上的劳务合同关系，邮政局根据上级的要求，招聘劳务人员必须由当地邮政职工担保方可工作的规定，被告A、B自愿为C提供经济担保。原告与C的劳务合同和二被告为C的担保依法成立，劳务合同为主合同，担保为从合同。但被告A于2008年2月为C担保后，邮政局又根据上级部门印制的担保书格式，由被告B重新签订了担保书，应视为被告A的担保关系终止。因担保人B担保C在邮政局工作期内所发生的经济纠纷及案件负一切责任。现C在邮政局工作期间私自将19户汇款人的10万元据为己有，外出下落不明，邮政局支付19户汇款人的10万元后起诉要求被告B承担担保责任，赔偿其经济损失10万元的理由正当，予以支持。 依照《中华人民共和国担保法》（ 以下简称《担保法》）第二条、第三条、第五条、第六条、第七条、第十九条、第二十一条之规定，判决： 一、被告B于2009年9月1日为C签订的劳务工或委办人员担保书合法有效； 被告A于2008年2月15日为C签订的邮政业务代办员经济担保责任书同时终止。二、被告B于本判决生效后三十日内赔偿原告邮政局经济损失10万元。三、驳回原告邮政局要求被告A赔偿经济损失的诉讼请求。 案件受理费2100元由被告B负担。

      B上诉称： 一是我未与邮政局签订担保合同，邮政局不具备原告资格。二是该担保违法，劳动合同不适用担保法。三是原审程序违法，应先刑事后民事，C应是第一被告，不能漏列。要求撤销原判，驳回邮政局的诉讼请求。

      邮政局答辩称： 一是答辩人与C形成事实上的劳务合同关系，答辩人与上诉人之间担保合同成立，答辩人主体资格合法。二是本案的担保关系是民法调整对象，不适用先刑后民原则。要求驳回上诉，维持原判。

      A答辩称： 我不承担责任。

      二审法院认为： 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定： "用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金，保证金（ 物） 或抵押金（ 物） ."因此被上诉人邮政局在与C签订劳动合同时，要求上诉人B、原审被告A签订的担保合同违反劳动法的立法精神及规定。邮政局据此担保合同要求二原审被告承担担保责任，于法无据，不予支持。同时，邮政局所诉的担保债权是因C涉嫌犯罪产生的，不是在经济流转、运营领域的担保行为，也不是二担保人在签订担保合同时即明确、特定的债权，故本案的担保关系不是我国《担保法》所调整的民事担保，就此引起的债权债务纠纷不属人民法院民事案件受案范围。C涉嫌刑事犯罪问题已经由邮政局报案，由公安机关立案侦查，该债权可以在赃款追缴时得到实现。据此，裁定如下： 一、撤销D市人民法院（ 2014） × 法民初字第 × × 号民事判决； 二、驳回邮政局起诉。一、二审诉讼费均予以退还1.

      （ 二） 争点归纳

      本案劳动合同的担保是否为《担保法》所调整？

      （ 三） 观点纷争

      在本案中，两种观点针锋相对，即一审法院和二审法院对本案的不同处理意见：

      第一种意见认为，B担保C在邮政局工作期内所发生的经济纠纷及案件负一切责任，故B应对邮政局支付19户汇款人的10万元承担担保责任。

      第二种意见认为，邮政局所诉的担保债权是因C涉嫌犯罪产生的，不是在经济流转、运营领域的担保行为，不为我国《担保法》所调整的民事担保，因此不属人民法院民事案件受案范围。

      二、对案例的深度分析

      本案的情形，在现实生活和司法实践中并不鲜见， 处理意见纷争，学界观点不一，颇值得研究。本案例与最高人民法院公报的案例2,可以说是如出一辙，其争议的焦点均是劳动合同的担保是否属于《担保法》所调整的范围？ 对此，从如下几个方面分析：

      1. 邮政局所起诉的10万元并非是由民事法律关系所产生的债权，而是由C涉嫌职务侵占犯罪行为所产生的债权。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定： "债是按照合同的约定或者依照法律的规定， 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。"第八十五条规定： "合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。"《担保法》第二条规定： "在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。"《担保法解释》 第一条从立法目的上对担保法的适用范围作了扩张性解释，即"由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。"以上规定明确指出，债是当事人之间按照合同的约定所产生的特定权利和义务。 担保合同作为从合同，在一般情况下，是对因借贷合同、买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同等主合同发生的债权债务进行的担保，它们的共同特性是主合同约定的法律关系均是民事法律关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。因此说，本案所生的债权，不属于民事法律关系所发生的债权。

      2.产生的债权。而作为担保，其最大的特点是特定人为特定的债权作担保。显然，本案在设定担保时其所担保的债权是不特定的。因此说，B虽以担保人的身份担保，但该合同所产生的债权非为 《担保法》所调整。

      3. 本案所担保的为劳动合同，是一种对带有人身隶属性质的关系做出的担保，应受有关劳动法律规范调整。根据《中华人民共和国劳动合同法》（ 以下简称《劳动合同法》） 第九条规定，用人单位招用劳动者， "不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。"作为本案，邮政局在招用C时设定了担保，由B为劳动者C提供了担保，直接与劳动合同法的规定相悖。应该说，《劳动合同法》该条的规定是一个强制性的规定，目的在于保护作为弱势的劳动者的合法权益不受侵害。因此说，如果说认定劳动合同的担保为有效担保，则与劳动合同法的立法宗旨相悖。 是故，该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

      4. C被追究刑事责任时，应明确追缴财产，返还给邮政局。在C被追究刑事责任的诉讼中，人民法院将其违法所得直接判决返还受害人邮政局，可以在刑事案件中直接执行。如果说邮政局起诉B的民事案件， 法院支持了诉讼请求，则邮政局可能会通过民事诉讼得到了补偿。这样的话，邮政局会得到两份补偿，显然，案件的处理违反了"一案两立"的法治原则。因此本案不适用《担保法》，涉及C的犯罪行为，邮政局无权向人民法院提起民事诉讼，只能裁定驳回邮政局的起诉。

      综上，本案的"担保书"不属于我国《民法通则》 《担保法》《物权法》的调整范围，由此引发的纠纷不应当作为民事诉讼来解决，本案不属于人民法院受理的民事诉讼案件范围，应裁定驳回邮政局的起诉1.

      需要我们注意的是，依据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。2

      三、学理上需要进一步研究人事保证问题

      在保证中，学者们就有关人事关系所作保证的称为人事担保，或者称为人事保证。人事保证（ personal guarantee） ,亦称为人格担保，依照通说，人事保证发端于罗马法，属于一种特殊类型的保证。在瑞士债务法被称为雇佣保证（ Dienstbuergschaft） ,或者被称为职务保证（ Amtbuergschaft） ,在日本则称为身份保证，或者称为身元保证。其实，在我国历史上存在的举荐官员连坐制度，就是一种典型的人事保证。在现代刑事诉讼中，犯罪情节轻微，社会危害不大，可能被缓刑的，在公、检、法阶段，将人取保候审的，就存在用人担保的问题，有了人事保证，可以让犯罪嫌疑人取保候审。因此说，人事保证在我国就一直存在，只不过被立法界、学术界、实务界所"遗忘".正是由于立法上的空白，司法上的困惑，形成了人事保证纠纷案件日益增多、各地裁判不一的"怪现象",可谓一种新类型、疑难复杂案件。

      一般来说，为人事关系所做出的保证就是人事保证。诸如为其子女出国就学、打工就业等方面的人格品质而做出的保证，均属于人事保证。作为人事保证不同于一般的债务保证，应有其自身的特性： （ 1） 亲属性。通常的债务保证的保证人与被保证人多基于某种利害关系而承诺承担保证责任； 人事保证的保证人与被保证人多基于亲情关系而承诺承担保证责任，如父母为子女提供人事保证，兄弟姊妹之间提供人事保证。 （ 2） 持续性。债务保证多基于保证人对被保证人的特定债务而做出的保证，最高额保证是例外的情形； 人事保证多基于保证人对被保证人在一定期间内的不确定债务而做出的保证。（ 3） 待定性。债务保证的被保证的债务数额是确定无疑的； 人事保证的被保证的债务数额是不确定的，因此具有待定性。（ 4） 永久性。债务保证的保证人为被保证人承诺承担一定数额的保证债务时，在保证债务没有发生之前，可以撤回自己的债务保证； 人事保证的保证人承诺为被保证人在一定期间内承担债务保证，即是该债务没有发生但承诺的保证期间没有结束时，保证人不得撤回人事保证。因此说，人事保证具有永久性。

      学理上对是否应该规定人事保证制度形成肯定说和否定说。肯定说坚持认为： 人事保证制度能够促使当事人即劳动者很好地履行劳动合同的义务，防止劳动者因违法履行职务行为过程中给用人单位造成损害，对劳动者和用人单位是一项"双赢"的制度保障。 否定说坚持认为： 人事保证制度侵害了作为弱势的劳动者的基本权利； 同时，人事保证所担保的债务为不特定的债务，与担保法的立法精神相悖。因此说，不能承认"先天不足"的人事保证制度。肯定说与否定说，各有其理，僵持不下。究竟是立法确立还是废止，不妨借鉴国外和我国台湾地区的立法例，以寻求解决人事保证的"灵丹妙药".

      在我国，人事保证纠纷的司法处理经历了人民法院不作为民事案件处理到作为民事案件处理的一个漫长过程。最高人民法院于1990年10月9日对浙江省高级人民法院就宁波市国际经济技术合作公司诉单威祥劳务输出合同的担保纠纷一案的请示的复函中，认为这种保证合同是一种行政措施，"不属于民法上的保证关系".1该复函做出后，地方法院多以"无法律规定可以向法院起诉"为理由，将相关劳务输出人事保证合同纠纷案件"拒之门外".随着时间的推移，当大量的人事保证合同纠纷案件诉至法院的时候，不少地方法院没有再严格遵守复函规定的精神，本着尊重当事人的意思表示，人事保证并没有违反法律、行政法规强制性规定，从而认定人事保证合同为有效合同，遂判决被保证人存在违反合同约定的行为，给权利人造成了损害，保证人承担人事保证责任。在劳务输出合同中的人事保证大量地被认定为有效，良好的社会效果敦促最高人民法院改变其司法立场。其表现在最高人民法院对劳务关系的人事保证的态度发生了转变， 体现在黑龙江省高级人民法院就金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用最高人民法院法（ 经） 函〔1990〕73号复函中（ 民立他字〔2001〕第3号） ,该复函认为： "金龙万和金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予以受理。我院法（ 经） 函〔1990〕73号复函不适用于本案。"由此看来，最高人民法院对人事保证的司法态度产生了180度的大转变，即将由人事保证纠纷案件纳入民事诉讼程序中解决。


      四、立法、司法解释需要完善人事保证制度

      他山之石，可以攻玉。在大陆法系不少国家和地区对人事保证都有明确的法律规定，将人事保证作为民事法律制度中的一项重要制度。瑞士是最早把人事保证制度纳入民事立法的国家之一。瑞士将人事保证区分为雇佣保证和职务保证两种不同的类型。在立法体例上，瑞士债法未把人事保证制度单独作立法规定， 而是把人事保证区别与一般保证的特别内容分散规定在瑞士债法典第20章"保证合同"内容之中，涉及人事保证的有关法律规定分布在第500条第2项、第503条第2项、第509条第3项、第510条第1项及第512条。在日本，民法典中没有规定人事保证，而是在特别法和单行法中作了明确具体的规定。如日本自1933年10月1日实施的《关于身元保证的法律》，共设了六个条款来规定人事保证。2000年，我国台湾地区在修订民法典的时候，适时增加了人事保证制度，并作了开放性的规定。民法修正委员虽或有认为人事保证不符时代潮流，已嫌落伍，但在考量商业信用保险无法广泛取代传统民间人事保证情形下，为公平保障当事人之权益，仍有其增订之必要，以明确当事人的权利义务关系。2在以法国、德国为代表的大陆法系国家，虽在民法典中找不到人事保证的条款，但司法判例均认可人事保证制度，准用于一般保证的法律规定。

      英美法系的国家，在判例和学说上认可人事保证制度。把人事保证多叫作"忠诚保证",在为公务员提供人事保证时，叫作"身份保证书".从法理上来看， 英美法系的"忠诚保证"与大陆法系的人事保证法理是"如出一辙",即"保证人只有在被保证人进入职务关系之时（ appointed to that office） 才开始承担保证责任，并且保证的范围限于与该职务相关的行为（ 所造成的损害赔偿之债务） ."

      为避免人事保证带来的法律适用的困境，同时也为回应现实生活中长期存在的人事保证现象，借鉴瑞士、日本和我国台湾地区的立法实践，应当对担保的适用范围作扩张性解释。从司法解释层面和法律层面确立、完善劳动合同担保制度，以对人事保证进行合理的引导和规制是现实的理性选择，也是法律回应现实生活的合理需求。