2019年买卖合同纠纷，一审胜诉，二审维持原判。

胡*龙、张*买卖合同纠纷二审民事判决书
安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)皖03民终925号
上诉人(原审被告、反诉原告)：胡*龙，男，1992年12月23日出生，汉族，户籍地江苏省邳州市，经常居住地安徽省蚌埠市龙子湖区。
上诉人(原审被告、反诉原告)：张*，男，1979年7月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
两位上诉人共同的委托诉讼代理人：朱德宏，安徽治邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：陈*，男，1976年4月22日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：杨贝贝，安徽北正律师事务所律师。
        上诉人胡*龙、张*因与被上诉人陈*买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人胡*龙、张*及其共同的委托诉讼代理人朱德宏，被上诉人陈*的委托诉讼代理人杨贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡*龙、张*共同上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。 
        事实和理由：1.原判认定事实错误。上诉人已举证证明被上诉人违约，而被上诉人未能举证证明货物短缺，故上诉人对此不承担责任。上诉人已履行了供货义务，不存在违约。被上诉人应支付货款。2.合伙人之合意必须是合伙人共同的意思表示，合伙人未形成一致的意思表示时，单个合伙人的意思表示不具法律效力。另外，货物委托第三方运输发生的货物短缺、毁损等，应由买受人承担责任。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。 
        陈*辩称，上诉人陈述的内容与事实不符。1.被上诉人原审中已经提供了第二辆运输车司机石某签字的木方盘点明细表2张、木方盘点时现场录像3段以及相关图片，可以充分证明被上诉人收到的前两车木方在数量上存在短缺。相反上诉人自始至终没有提供证据来证明其发货时的木方数量符合微信中约定的数量，因此上诉人应当对货物短缺承担责任。2.依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款的规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。因此胡*龙作为合伙人参加经营活动时，对外代表的是全体合伙人，胡*龙通过微信向被上诉人发出的所有关于买卖合同履行的内容，均代表胡*龙、张*两人的个人合伙的共同意见，两名上诉人都应当对此承担相应责任。3.上诉人提到货物短缺、毁损的风险应当由买受人承担，但前提是上诉人应当先证明其交付给承运方的货物不短缺、没有毁损，因此一审法院关于举证责任的分配正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 
        陈*向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2018年6月12日达成的买卖合同；2.依法判令胡*龙、张*返还88475元并负担本案诉讼费用。 胡*龙、张*一审反诉请求：1.判令双方继续履行买卖合同；2.判令陈*承担违约责任，支付违约金161900元并负担本案诉讼费用。 
        一审法院认定事实：陈*与胡*龙、张*于2018年6月12日签订一份书面协议，载明：“收条今收到陈*购买胡*龙木方铁杉3.2M/8.2M2.5M以上10.5元一条，1.8米到2.5米以下6元一条，以上装车费胡*龙承担，运费由陈*承担，共计200吨左右，装运工作由胡*龙组织，订金20000（贰万元）整（已收），最后一车结算。”等内容。2018年6月20日，胡*龙通过微信向陈*发送如下信息：第一车木方为2.5米-3米、5568根×10.5元=58464元，1.7米-2.5米、1316根×6元=7896元，第一车木方合计人民币66360元。同时将第一车行驶证、驾驶员的驾驶证的照片发给陈*。 2018年6月21日晚19点39分，胡*龙通过微信发给陈*以下信息：第二车木方6552根（2.5米以上长度单价为10.5元/根）、第二车合计人民币68796元，加昨天一起两车共计人民币135156元，2018年6月20、21日，陈*分四次支付121000元，支付的货款还差14156元。同时将第二车行驶证、驾驶员石某驾驶证的照片发给陈*。 2018年6月22日下午4点49分，胡*龙通过微信发给张*以下信息：第三车木方6440根（2.5米以上长度单价为10.5元/根）、第三车合计人民币67620元，并同时将第三车行驶证、驾驶员的驾驶证发给陈*。 
        第一、二车木方到货，陈*主张通过盘点发现两车货物均有所短缺。其提供第二车驾驶员石某所签名的两份书面材料载明，第一车收到货物总金额为54271元，与微信所发总金额短缺货物价值12089元，并签写有“我看着他们一个一个这么点的数加起来就这么多前一车货就这么多见证人石某（签名）”等内容。石某于2018年6月23日所签名的书面材料载明，第二车货实际收货数量与微信所发总金额短缺货物价值13842元，见证人处有石某签名。 
        陈*就所主张的前两车货短缺情况与胡*龙沟通。2018年6月22日18:10，胡*龙向陈*发送微信“在（再）给我打56720元”；后陈*向胡*龙转账30000元；2018年6月22日18:41，胡*龙向陈*发送微信“还差26700元”；后陈*向胡*龙转账26700元；2018年6月22日19:43，胡*龙向陈*发送第三车驾驶员信息。 
        胡*龙主张，后因合伙人张*不同意其与陈*商定的第三车货交易方案，要求陈*补齐原定货款及定金，双方产生争议。2018年6月23日16:41，陈*向胡*龙发送微信“收了钱，电话不接不回，微信也不回，又不发货，啥意思啊”，胡*龙回复“他们要求全款打来，还有定金也打来，剩下的货照你定的价格给你。”陈*回复“哪（那）数量少哪（那）么多怎么算”。胡*龙回复“现在只有这样解决了，没别的办法了”，“你违约了，货都没拉完定金你扣掉了，换位思考一下”。陈*回复“我20万都给你打了，难道我还会给你谎报数吗？并且点数视频和司机都在场，可做记”。陈*回复“违约是你在先啥兄弟”，“这货我5天内动不了，因为在下面，我有诚意欢迎到现场点数，并且我会承担你所有费用，并且热情招待”，“并且你叫我给你打钱时发了金额，还差26700元你以（已）认同的方案，怎么如此做事，收了钱，不发货，是啥行为”。胡*龙回复“我是同意你了啊，我合伙人不同意后来给你通的电话是不是这样”。案涉第三车方木装车后，因双方各自认为对方违约而发生争执，货物未能及时发运，第三车驾驶员故此报案。 
        2018年7月11日，陈*通过微信等方式向胡*龙、张*发出通知，内容：“胡*龙，张*，我是陈*，我现在正式通知你们，请你们二位在收到本通知书之日起7日内或在2018年7月20日之前，将第三车6640根，价值人民币61620元的木方运给我。如逾期不发货，则本通知视为我对你们二位解除我们之间买卖合同的通知。我将另外寻找其它（他）卖家来另行供货。” 
        一审另查明，张*与石某的通话录音内容如下“张*:你不是拉木方到四川驾驶员石某？石某:是的。张*:货到四川你们点看了没有？石某:那边点了。张*:你有没有点？石某:我们没有点。他们自己码自己点的。张*:你们没有点。是吗？石某:我们没有点。看他们码的。张*:你们为什么在他们的点货单上签字？石某:在装货地点我们没有点，在卸货地点我们怎么点？石某:那个师傅讲他点好数和我们讲下，让我给你们讲一下。这边就讲知道了。石某:如果你讲不行，要求我们再点一下，我们就点了。张*:收货人让你们点好数签字，你们没有点，是吧？” 
        一审法院认为，在合同履行过程中，陈*与作为合伙人之一的胡*龙通过微信对第三车货物的履行进行了协商。结合微信内容及当事人陈述，陈*与胡*龙对20000元订金抵作第三车货款之合意未持争议，对又行扣减的5000元定性存有争议。陈*主张该5000元系前两车货短缺的押金，胡*龙主张该5000元系陈*所主张的前两车货短缺总货款的一次性抵扣。综合审查全案证据，陈*与胡*龙在通过微信沟通协商第三车货物款项时，已对前两车货物短缺情况予以了说明与主张，从现有证据之微信内容看，2018年6月22日胡*龙向陈*发送微信“在给我打56720元”；后陈*向胡*龙转账30000元；胡*龙又向陈*发送微信“还差26700元”；后陈*向胡*龙转账26700元。根据微信内容及履行情况看，少付的5000元系前两车短缺货值的一次性抵扣更符合本案案情及常理。 
        《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利……合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。经营活动当然包括订立、变更、履行各项合同。2018年6月22日，胡*龙已同意陈*再转款56700元向陈*发第三车货物。当日，陈*确也依据此协商结果分两次予以了履行，向胡*龙转款56700元。再结合本案案情分析，案涉收条载明“今收到陈*购买胡*龙木方铁杉3.2M/8.2M2.5M以上10.5元一条，1.8米到2.5米以下6元一条，以上装车费胡*龙承担，运费由陈*承担，共计200吨左右，装运工作由胡*龙组织”等内容，陈*交易联系沟通对象及向其付款账号亦主要是胡*龙。故胡*龙与陈*就第三车货交易协商的意见应属合法有效。胡*龙后以“我是同意你了啊，我合伙人不同意”为由，推翻先前达成的协商意见的主张，该院不予支持。 
        关于胡*龙、张*提出的胡*龙系在受陈*欺骗的情况下做出的承诺（其主张，陈*先给张*打电话，张*不同意现陈*与胡*龙商定的方案，陈*又与胡*龙沟通，谎称张*已同意该方案，胡*龙才做出了承诺），该承诺无效之意见，因其未能提供证据予以证实，不予采纳。 
        关于胡*龙、张*提出的交付货物于案涉承运人，数量短缺等风险即转移至买受人陈*之意见，庭审查实，其向承运人交付货物时并无相关清点交接等手续，在其经营管理过程中确存一定漏洞及责任，现其亦未能提供证据证实其所交付承运人的货物之具体数量。而陈*提供有承运人作为见证人所签写的有关货物数量的清点清单，承运人系以见证人身份签字，与胡*龙、张*所提供录音所证明承运人未亲自点数的事实并不矛盾。交付承运人所转移的风险，应系出卖人能够证实依据约定保质保量交付货物于承运人，而后所产生的货物毁损、灭失等情况。本案货物数量争议实际涉及举证责任分配问题，而非涉及风险转移问题。 
        《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。基于上述分析，陈*与作为合伙人之一的胡*龙就第三车货具体交易所作一致之协商，合法有效。双方应根据协商一致之意见履行合同。陈*根据协商意见已分两次予以支付货款，但卖方未及时履行其发货义务。后经催告，仍未履行。陈*通过微信等形式将解除合同之意思表示通知于合同相对方，符合法律规定。该院依法确认案涉买卖合同于2018年7月20日解除。 
        本案中，第三车货出卖方未发货，购买方支付的货款依法应予返还。经审核，陈*诉请返还的88475元，含有其所原主张的第一车货物短缺货值12089元，第二车短缺货值13842元。根据微信内容及履行情况看，少付的5000元系当事人协商前两车短缺货值的一次性抵扣更符合本案案情及常理。故该院对“12089元+13842元-5000元=20931元”的由当事人已做实体处理部分不予支持。其余部分（88475元-20931元=67544元），因陈*未收到相应价值货物，合同已依法解除，故应予返还。 
        胡*龙、张*反诉所主张的损害赔偿问题，因其未能按照陈*与作为合伙人之一的胡*龙所协商变更意见履行相应义务，且其所举证据涉及案外人亦均未到庭，难以核实，又无其他证据佐证，对其该项诉请不予支持。 
        据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认陈*与胡*龙、张*2018年6月12日签订的买卖合同于2018年7月20日解除；二、胡*龙、张*于本判决生效之日起二十日内向陈*返还货款67544元；三、驳回陈*的其他诉讼请求；四、驳回胡*龙、张*反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2012元，由陈*负担476元，由胡*龙、张*负担1536元；反诉案件受理费3538元，减半收取1769元，由胡*龙、张*负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。 
        本院认为，经审核，陈*所举证据能够证实胡*龙、张*所发货物短缺及部分货物未能发送的事实。胡*龙、张*未能举出充分证据证实其已清点数量并按双方约定足额发货，故应依法承担举证不能的不利后果；依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。故合伙人之一对外所作意思表示，依法应对全体合伙人产生效力；胡*龙、张*上诉称案涉货物委托第三方运输发生的货物短缺、毁损等，应由买受人承担责任。一审法院针对该主张已作出评判，该评判理由充分、适当，本院予以确认。
综上所述，胡*龙、张*的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1488元，由上诉人胡*龙、张*负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长　　王国强
审判员　　唐红旭
审判员　　张　青
二〇一九年六月十二日
法官助理沈吉梅
书记员刘雨浓
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》