我国刑法中职业禁止制度条款的讨论

摘要：刑法修正案 （九） 所规定的第三十七条之一被学术界称为职业禁止条款。该条款在性质上应当属于保安处分的内容。人民法院在适用该条款时首先要在条文规定的基础上明确其具体适用条件， 其次要明确人民法院在适用该条款时的裁量标准与尺度。在适用该条款时尤其要注意与其他法律中有关禁止从事特定职业的条款之间相协调， 并且要明确当被宣告职业禁止者违反职业禁止规定时如何处罚的问题。

　　

　　关键词：刑法修正案 （九） ; 保安处分； 职业禁止

　　一、职业禁止的性质

　　（一） 职业禁止性质争论

　　
　　2015年11月正式施行的《中华人民共和国刑法修正案 （九） 》第一条内容被学术界称为职业禁止条款， 其具体内容为：“因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的， 人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要， 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业， 期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的， 由公安机关依法给予处罚；情节严重的， 依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的， 从其规定。”这一规定首次在我国刑法中建立了职业禁止制度。

　　

　　职业禁止作为刑法中的一项能有效防止特定职业者再犯的制度， 世界上有相当一部分数量的国家在刑法典中对此都有条文加以规定， 不过各国对其性质定位却不尽相同， 概而言之主要有以下几种模式。德国、波兰等国的刑法典将其作为保安处分的内容加以规定；法国、俄罗斯等国则将其作为刑法典中主刑的内容；当然也有国家将其作为附加刑的内容， 如意大利、瑞士等国。对于我国来说， 职业禁止是刑法中的一项崭新内容， 作为一项新的制度， 对其性质进行界定就显得尤为必要了。目前学术界的观点主要有以下四种：

　　

　　1、禁止令说。

　　

　　持这一观点的学者认为首先职业禁止与禁止令在作用上有诸多相似之处， 都有辅助预防犯罪的作用， 并且禁止令也可以禁止犯罪分子在一定期限内从事特定活动， 当然包括禁止其从事特定职业。

　　

　　2、资格刑说。

　　

　　持此观点的学者认为资格刑本质上是一种剥夺或者限制犯罪人从事某种活动的条件、身份， 以及剥夺或限制犯罪人由于从事某种活动所形成的身份的刑罚。职业禁止就是一种剥夺滥用职业权利的犯罪人享有或行使某种权利的资格的刑罚。

　　

　　3、非刑罚处罚措施说。

　　

　　持此观点的学者从我国刑法的内容体系入手， 认为刑法第三十七条的内容属于非刑法处罚措施， 而职业禁止条款作为刑法第三十七条之一， 理应与第三十七条属于同一性质， 即非刑罚处罚措施。

　　

　　4、保安处分说。

　　

　　国内外大多数学者都认为职业禁止应当属于保安处分的措施之一。笔者也持此观点， 职业禁止条款的内容与保安处分的实质内涵相一致， 具体理由会在下文中论述。

　　

　　（二） 职业禁止属于保安处分

　　

　　对于保安处分的概念和内容， 世界各国刑法的规定各不相同， 不同学者也有不同看法， 但一般可以分为最广义的保安处分、广义的保安处分、狭义的保安处分、最狭义的保安处分四种。为我国刑法理论界所接受较广的保安处分概念， 一般可以表述为以特殊预防为目的， 以人身危险性为适用基础， 对符合法定条件的特定人所采用的， 以矫正、感化、医疗等方法， 改善适用对象， 预防犯罪的特殊措施。

　　

　　笔者认为从近年来我国刑法、刑事诉讼法的修改趋势来看， 不难看出我国的保安处分制度已经初具雏形， 类似保安处分的措施包括禁止令、收容教养、强制医疗等。职业禁止是在禁止令的基础上对对我国保安处分制度的进一步发展。首先， 职业禁止具有保安处分预防犯罪、防卫社会的功能；其次， 从职业禁止在刑法典条文体系中所处的位置来看， 其并不属于我国现行刑罚体系中五大主刑、四种附加刑的任何一种， 而且职业禁止适用于刑罚执行完毕之日或者假释之日， 也表明了其并不属于刑罚或非刑罚处罚；最后， 将职业禁止作为保安处分的一种增加到刑法典中， 可以说是一种既能预防再犯罪， 又能不加重刑罚和过度限制自由的一种好方法了。

　　

　　二、职业禁止的适用

　　

　　（一） 职业禁止的适用条件

　　

　　由刑法第三十七条之一的条文内容来看， 被适用职业禁止的主体必须满足“利用职业便利实施犯罪”或者“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”.笔者将就这两种情况分别进行讨论。

　　

　　首先是对利用职业便利进行界定。刑法中有一个经常出现的概念叫做“利用职务便利”, 笔者认为职业便利的内容是包含职务便利的， 比如国税局的税务员其职业具有双重性质， 其既是公务员同时又从事税务工作， 而他的职务则是指他身为国家机关工作人员具体从事的相关税务工作。张明楷教授在解读《刑法修正案 （九） 》时也曾说过“利用职业便利实施犯罪中的职业便利， 是包括职务便利的， 因为职业与职务具有包含与被包含的关系， 职务是职业的下位概念。”同时笔者认为利用职业便利是不等同于利用工作便利的， 工作一词范围过于宽泛， 不能将其等同于职业。举例说明：某市人民医院的病房保洁人员甲利用偷偷溜进医院药房盗窃了价值不菲的药品， 该行为毫无疑问是利用了其作为医院保洁工作人员的便利实施的， 但是却难以将其认定为利用职业便利。因此， 笔者认为在对职业便利进行界定时应当着眼于从事该特定职业而形成的与职业内容相关的便利条件， 如前一个例子中若是在药房上班的药剂师盗窃了药房内的药物则可以认定为利用了职业便利。对于各个特定职业的内容则应以《中华人民共和国职业分类大典》为基础， 结合法官的专业知识与社会一般认识进行判断。

　　

　　其次是明确职业要求的特定义务的内容。所谓特定义务， 应当区别于不同行业间以及行业内不同职业所共同要求的一般义务。例如一名律师， 如果他仅仅违背了公民的基本义务则只能由其他法律法规对他进行惩罚；只有当他违背了律师职业的特定义务， 如违背《律师法》所规定的律师保密义务时才能称为“违背职业要求的特定义务”.但是一个现实的问题是《中华人民共和国职业分类大典》中将我国职业分为8个大类， 66个中类， 413个小类， 1838个细类职业， 其中只有极少数职业有法律对其特定义务进行了规定， 如《公务员法》、《律师法》、《教师法》等对特定职业的义务进行了规定， 绝大多数职业都没有相关的法律、行政法规对其特定义务进行规定。对此笔者认为在判断职业要求的特定义务时应当把握违背职业要求的特定义务的行为与其侵害的法益之间的关联性。该特定义务必须是基于该职业的特性而存在的。比如， 我国相关法律法规并没有规定托儿所的幼教的特定义务， 但是如果由于幼教疏于看管导致幼儿受伤、死亡， 则应认定幼教具有认真关照幼儿的特定义务。再如， 在医院工作的医生、护士、药剂师、医学影像师、行政人员、财务人员盗窃医院财务室中财物时都可以认定为利用了他们的工作便利， 但是仅仅对财务人员可以认定其利用了财务工作便利。在进行处罚时也仅仅能对财务人员宣告职业禁止， 而不能对医生、护士等人员宣告职业禁止。同理， 当医务人员由于重大过失造成严重后果， 构成医疗过失罪时， 才有可能对其宣告职业禁止。

　　

　　（二） 法院适用职业禁止的裁量标准

　　

　　当一名犯罪分子因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚时， 人民法院就可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要对其宣告职业禁止。这其中涉及到人民法院的自由裁量权问题。对于人民法院是否应当对因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子宣告职业禁止， 笔者认为应当从必要性原则以及比例原则两方面进行考量。

　　

　　所谓必要性原则， 就是指只有在没有其他更好的方法可以消除人身危险性， 只有适用职业禁止才能做到预防再犯、保护社会时， 才能适用职业禁止。在依法治国的背景下， 法官的职业素质和能力水平不断提高， 而且在适用缓刑、假释等制度时同样需要对犯罪分子的人身危险性进行判断， 使得法官积累了相当丰富的实践经验。因此在审判实践中法官有足够的水平和能力来判断犯罪分子的人身危险性和再犯可能性， 从而决定是否宣告职业禁止。

　　

　　其次是要遵循比例原则。这不仅要求法官要准确考量犯罪分子的人身危险性是否需要宣告职业禁止以及职业禁止的具体期限， 还要判断消除人身危险性与保护犯罪分子人权、保护社会稳定之间的比例关系。举例来说， 一名出租车司机利用职业便利抢劫车上乘客， 被判处三年有期徒刑并且自刑罚执行完毕之日起三年内禁止从事出租车运输职业。那么如果该犯罪分子家境贫穷， 家中父母、子女、配偶生活全部依赖于犯罪分子作为出租车司机的收入， 而犯罪分子本人又没有其他的一技之长能够立足社会。在此情况下宣告职业禁止则极大的侵犯了犯罪分子及其家人的人权， 违背了比例原则的要求。甚至犯罪分子在为生活压力所迫之下可能再次做出其他违法犯罪行为， 这反而违背了职业禁止作为一种保安处分的预防犯罪、保护社会的初衷。

　　

　　另外在类似上述出租车司机的案例中， 只有当犯罪分子屡教不改或者有极大的再犯可能性时， 才应当对其宣告职业禁止。因为此时对其原告职业禁止对社会带来的积极影响大于对其本人和家庭造成的消极影响， 符合比例原则的要求。

　　

　　三、职业禁止条款与其他法律的衔接

　　

　　（一） 对职业禁止条款中“从其规定”的理解

　　

　　刑法第三十七条之一在其第三款中规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的， 从其规定。”该款涉及到刑法与其他法律、行政法规的衔接问题。

　　

　　对于仅规定行政处罚而未规定职业禁止的行为或者是仅规定职业禁止而未规定行政处罚的行为， 此时不存在法律后果的竞合问题。问题在于对于既规定了职业禁止又规定了行政处罚的行为该如何对其进行处罚。此时应当分情况进行讨论。情形一， 当该行为的严重性未达到犯罪的程度时， 则对于该行为仅需以法律、行政法规的规定对其进行处罚即可， 不涉及竞合问题。情形二， 当前一情形中的行为严重性达到犯罪程度时， 则产生了行政处罚与职业禁止的竞合。例如某医生甲擅自使用未经批准使用的药物对病人乙进行治疗从而导致乙死亡， 其行为既触犯了刑法中的医疗事故罪， 且符合刑法第三十七条之一的规定， 同时又违反了《中华人民共和国执业医师法》中情节严重吊销执业证书的规定， 此时就出现了职业禁止与行政处罚的竞合。

　　

　　综上， 一行为只有当其既违反了其他法律、行政法规， 又符合刑法第三十七条之一的规定时才可能产生法律后果竞合的问题。笔者认为在此情形下“从其规定”应当是对职业禁止的适用条件和期限的双重约束， 即当其他法律、行政法规对行为人禁止其从事特定职业的条件和期限与刑法第三十七条之一的规定不一致时， 应当适用其他法律、行政法规的规定， 对犯罪分子做出相应的职业禁止决定。

　　

　　（二） 违反职业禁止的法律后果

　　

　　对于行为人违反职业禁止的要求， 在人民法院宣告其禁止从事特定职业的期间内仍然从事了该职业的行为应当如何处罚？这一问题又包括两方面情况：其一， 人民法院直接依照刑法第三十七条之一的规定对行为人宣告职业禁止， 行为人违反了职业禁止的要求时应当如何处罚；其二， 人民法院依照其他法律、行政法规对行为人做出职业禁止处罚， 行为人违反了职业禁止要求时应当如何处罚。

　　

　　在第二种情形下首先需要明确一点：即使是“人民法院依据其他法律、行政法规对行为人宣告职业禁止， 行为人违反了职业禁止要求”也应当由人民法院或者刑法所规定的机关对行为人进行处罚， 而非由其他法律、行政法规所规定的机关对其进行处罚。因为职业禁止是刑法所规定的一种保安处分， 它的适用也是在刑事审判中产生的， 即使在某些情况下需要从其他法律、行政法规的规定进行适用， 但其本质仍然是一种由刑法规定的刑事法律后果。

　　

　　笔者认为对于以上两种情形均应当根据刑法第三十七条之一第二款“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的， 由公安机关依法给予处罚；情节严重的， 依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”的规定处理。而不是当人民法院依照其他法律、行政法规对行为人做出职业禁止处罚， 行为人违反了职业禁止要求时， 由其他法律、行政法规规定的机关对行为人进行处罚。综上， 当行为人违反职业禁止规定， 未达到情节严重的应当由公安机关依法给予处罚；情节严重的应当依照刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。

　　

　　四、结语

　　

　　对于职业禁止的性质学术界虽有争论， 但主流观点一般认为其属于保安处分的内容。刑法中一条新的法律条文出台后， 特别是该条文属于法律后果的内容， 应当首先明确其具体的适用条件， 其次要在尊重法院的自由裁量权的前提下确定裁量标准， 进行合理限制。最后， 由于职业禁止条款本身内容与许多其他法律的规定有重叠或类似之处， 因此要格外注意对“从其规定”的把握。并且当人民法院使用其他法律宣告职业禁止后， 对于违反规定者到底是适用刑法所规定的法律后果还是其他法律的规定也是需要明确的问题。笔者在文章中对前述问题提出了自己的粗浅看法， 希望对学术界深入探讨职业禁止制度和司法实践中正确使用该制度起到一点微小作用。