组织、领导传销活动罪辩护的思路与要点

组织、领导传销活动罪辩护的思路与要点
        组织、领导传销活动罪属典型的涉众型犯罪，该罪以财产与市场经济秩序和社会管理秩序为直接犯罪对象，相关案件往往涉案事实较多、涉案数额特别巨大，涉案人数众多，取证难度大，导致司法实践中在事实认定与数额认定方面存在诸多困难。尽管在刑事规范层面，最高人民法院先后颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，对案件的认定作了进一步的细化且明确了刑事推定，试图解决困扰司法实务的这一难题，但此类案件在案件的定性、共同犯罪的认定以及犯罪数额的计算等方面仍然存在很大的辩护空间，可以成为辩方重要的辩点。因此，本文拟就组织领导传销活动罪案件的定性、共同犯罪的认定、犯罪数额等相关重要的辩点展开探讨，也系通过本人办理的组织、领导传销活动罪的相关案例，试对组织、领导传销活动罪的辩护策略作类型化的梳理。
一、组织领导传销活动罪案的案件特点 
        组织、领导传销活动罪案因其智能化、专业化、职业化、行刑交叉、无犯罪现场、侦查途径特殊等特点，既区别于普通刑事案件，也区别于传统的侵财类案件。就这类犯罪的刑事辩护而言，主要可从以下几个方面寻找出辩护空间，并可紧扣传销案件的特点，积极开展有效辩护。
（一）行刑交叉问题         
        行刑交叉案件是指行政法律关系与刑事法律关系相互交织与冲突的案件，以及行政诉讼法律关系与刑事诉讼法律关系相互交织与冲突的案件。在组织、领导传销罪案件中，有相当一部分是介于传销犯罪与行政案件之间的案件。简言之，就是“一条线”的问题，在这条线之上是刑事犯罪，在这条线之下就属于行政案件，可不作为犯罪处理。比如“团队计酬”行为的认定，团队计酬是销售商品为主，以销售业绩为依据计算和给付上线报酬，是传销活动的特别形态，属于行政法调整范畴。但司法实务中团队计酬又很容易被认定为组织、领导传销活动罪，被以该罪定性和定罪处罚。虽然这条线是犯罪嫌疑人和侦查机关共同关注的焦点，但决定权却在侦查机关。一旦侦查机关对案件初查后便进行定性，然后按照定性收集证据、整理事实。这种做法是否存在按有罪目标办案的嫌疑？其合理性不无疑问。　
（二）刑事推定问题 
        组织、领导传销活动案件中存在刑事推定，既有定罪推定，即对定罪要件中层级的推定；也有量刑推定，即对量刑情节中犯罪数额的推定。1对此，最高人民法院《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第三款明确规定，办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。 
        当然，在罪刑法定的视野下，所有的刑事推定均允许行为人提供反证。但随之而来的问题是，行为人当如何反证自己没有犯罪的主观故意？又如何证实在频繁的资金往来中，对每一笔资金往来的事实可以辨析呢？这种情况下，专业的辩护律师就是行为人的救命稻草，这也是此类案件的委托辩护率普遍较高的原因。
（三）客观归罪问题 
        与对主观方面的刑事推定密切相关但却截然相反的一个问题是，经济犯罪案件的立案追诉一般以“损害结果”的现实发生为前提，反映到本罪中，一般存在二个问题：其一是经济损失一旦产生，涉及的参加者较多，参加者便无视市场规则的风险，便采取控告行为人在实施传销犯罪；其二是一直存在的侦查机关插手经济纠纷的问题，将相当一部分本属于经济纠纷的案件界定为经济犯罪而立为刑事案件。导致在企业家被采取强制措施，甚至已经颇具规模的民营企业随之面临经营的风险，由此所致的社会损失远甚于案件本身所造成的损失。 
二、传销犯罪的辩护策略 
        组织、领导传销活动罪的辩护，应紧扣传销犯罪的上述案件特点，并根据个案的事实与证据搜寻辩护空间、制定辩护方案，积极开展有效辩护。传销犯罪的有效辩护，依据该罪的犯罪构成及案件特点，可分为定性之辩、量刑之辩、证据之辩等几种辩护策略。现分述如下：
（一）定性之辩的辩护策略
1.传销组织的认定之辩
（１）传销组织的性质之辩 
        传销组织的形成，是组织、领导传销活动罪成立的客观要件要素。仅有证据证明存在传销活动但尚未形成传销组织的，不得认定组织者、领导者成立该罪。因此，传销组织的界定至关重要。根据刑法及相关司法解释的规定，传销组织应当同时具备三个特征：（1）在组织形式方面，参加者人数众多且形成层级关系。具体要求参与传销活动的人员在三十人以上，层级在三级以上。（2）在营利模式方面，组织者、领导者获取利益并非来自于经营活动本身，而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用（入会费）或者购买商品、服务的费用作为获利来源。各层级中，上层级人员的计酬或返利（获利），也来源于下层级人员的缴纳费用。（3）在维系与发展组织的方式方面，上层级人员引诱、胁迫下层级参加人员继续发展他人参加传销活动，各层级人员均主要以发展成员的数量作为计酬或返利依据2。 
        同时，依据《最高人民法院关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款的规定， 组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。据此来认定其组织、领导对象是否符合传销组织。因此，刑法意义上的传销组织是表现为违反国家规定，策划、实施传销活动，扰乱市场秩序的组织。但从上述分析，并非所有的传销行为都构成犯罪，只有行为人实施传销行为在组织形式方面、营利模式方面、维系与发展组织的方式方面均符合上述特征的才符合犯罪构成，才有可能涉嫌犯罪。如果仅具备组织领导传销活动罪的某些特征，则不能以该罪论处。因此，对于该罪的定性之辩，需首先通过在案证据分析传销组织的性质，方可对此展开定性之辩。
（２）与直销的区别之辩　 
        直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。辩护实务中，厘清直销与传销的区别，将直销行为展开定性之辩系有效辩护的最佳方案。 
        该种辩护方案的开展，需首先界定传销与直销的区别。依据司法解释的规定，传销与直销的区别主要表现在以下几个方面：(1)是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利；(2)是否收取高额入门费。单层次直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件。
  (３)是否遵循价值规律分配报酬。单层次直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩。而传销行为，因为其不存在销售行为，故不会产生任何的销售收入。(４)是否具有完善的售后服务保障制度。单层次直销企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。而传销活动绝大部分没有产品和服务，即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。(５)是否实行制度化的人员管理。单层次直销形式下，企业充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。而在传销组织中，上线主要通过诱骗等手段控制下线，并不存在人性化的管理。综上，通过准确界定传销与直销的区别，方可对直销行为展开定性之辩。
（３）团队计酬与组织、领导传销活动罪之辩 
        依据《意见》第五条第二款之规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”据此，团队计酬式传销活动不构成任何犯罪。可由工商行政管理部门予以行政处罚。因此，从有效辩护的角度，有必要从细节问题上进行分辨、切入和厘清。 
        团队计酬是指传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。对于团队计酬和组织、领导传销活动罪的区别，主要有：其一是从是否缴纳入门费，单纯的“团队计酬”式传销活动的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则反之；其二是从经营对象上分析，单纯的“团队计酬”式传销活动是以销售商品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而“拉人头”式传销活动根本没有商品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的；其三是从人员的收入来源上，单纯的“团队计酬”式传销活动主要根据从业人员的销售业绩和奖金。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费；其四是从组织存在和维系的条件看，单纯的“团队计酬”式传销活动的生存与发展取决于商品销售业绩和利润，传销人员加入和退出都是自由的。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入，传销人员一般没有退出自由3。 
        综上，团队计酬是销售商品为主，以销售业绩为依据计算和给付上线报酬，是传销活动的特别形态，属于行政法调整范畴，不被认为构成组织、领导传销活动罪。但团队计酬又很容易认定为组织、领导传销活动罪，被以该罪定性和定罪处罚。故辩护实务中应对团队计酬与组织领导传销活动罪进行厘清并以此展开有效辩护。
２.犯罪主体认定之辩 
        根据《刑法》第二百二十四条及《意见》第一条的规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。据此，该罪打击的对象是传销组织中的组织者、领导者，积极参加者及其他参加传销的人员并非本罪追诉的对象。因此对于该罪的辩护，行为主体的界定则为定性之辩的辩护重点。但何为组织者、领导者？ 
        依据《意见》的规定，所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的人中，是传销活动犯罪的首要分子；是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。因此在辩护实务中，如何将组织、领导者同积极参加者及一般的参与人员区分开来：
（１）关于“三级以上”的理解与划定 
        首先，对于实施传销活动的层级顺序，应以最后实施传销活动的人为参照，按实施传销活动的所起的作用及地位划分成数个层级类别，被告人所在的类别在整个传销网络体系从最后一个类别算起在三个类别以上的为“层级在三级以上”，例如A和B划分为第一类，C和D划分为第二类，E和F划分为第三类，此时，以最底层的第三类为参照，只有A、B所在的第一类属于层级在三级以上。　
        其次，“层级”也是指一个类别，非某个人。如果单指个人，也就谈不上“层”，故“层级”系作用相当的行为人组成的类别。对于层级的划分需要从以下二个方面考察：①依据其从事的职能划分。层级的划定系根据其在传销体系中的作用地位分成相应的类别，再将这些类别确定为相应的层级。也即，传销犯罪的层级并不是简单地和上下线一一对应的关系，而考量的是行为人在传销组织中的地位和作用，并非根据其发展下线人数的多少和加入传销组织时间的先后。②依据其获利情况分析。在组织领导传销活动罪中，组织领导者系从上线从下线的人员数量中和下线交纳的款项中获利，所以其获利情况可以证实其在组织中的地位与作用。4故从辩护角度而言，应紧扣上述特征进行分析。现以一起组织、领导传销活动案为例： 
        起诉书指控，被告人张某以“东海汽车销售有限公司”的名义，自2017年5月份到2017年11月份，在微信群、网络等社交媒体以“零投入、零首付买车、免费送车、送房”等口号对外大肆宣传，以发展会员数量作为计酬标准，采用交纳26800元，再推荐发展7个会员，这7个会员每人也交纳26800元，推荐人即可免费得到一辆10万元以下汽车，推荐人及会员所交纳的26800元是利用其个人征信从各个网贷平台贷款，贷款的本息由东海汽车销售有限公司偿还，引诱参加者继续发展会员。张某是该模式的组织者、领导者，共发展会员988人，且内部层级达到3级以上。 
       但具体到本案中，符合上述组织、领导传销活动的层级仅为二级。故本案不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。理由如下： 
        ①本案的言词证据可以证实，涉案人员的层级仅为2级 
        首先，根据被告人张某、谢某、安某等人供述，均可以证实，张某汽车公司的销售模式中，被发展人员超过7人，发展人也不会取得任何物质奖励；即便被发展人员继续发展他人，最初的发展人也不会取得任何物质奖励，即发展人不会根据被发展人的数量获利，因此从下线人员数量中获利的情形来看，仅存在发展人和被发展人之间的二级关系。 
        其次，根据证人李某等人的证言，均可以证实，张某汽车公司的销售模式中，7名被发展人共交纳187600元，发展人能够取得一辆价值10万元以下的汽车；但是7名被发展人继续发展他人交款后，最初的发展人也不会从中获利，即发展人不会从第二级发展人发展的第三级人员交纳的款项中获利，因此从下线交纳的款项中获利的情形来看，仅存在发展人和被发展人之间的二级关系。 
        ②在案的书证也无法证实涉案人员层级达到3级 
        因侦查人员无法逐一调取到参加传销组织的人员的言词证据的情况下，立法上则明确了通过调取会议记录、会员名单、考勤表、业绩表、银行交易电子证据等相关加之证实，以确定行为人在传销组织中所起的作用，进而认定传销组织及层级。本案中侦查人员亦是根据通过该种推定方式对层级加以证实。 
        首先，通过公司章程、会议记录证实，本案中的经营模式不存在被发展人销售产品的情形，具体到本案，采取付款购车的客户并非销售模式的参与者，这些客户也未依据被发展人员的情况获利，因此与被发展人员没有组成层级关系。故不符合组织、领导传销活动罪中的层级要求。 
        次，在本案中，汇款凭证与银行交易明细作为重要的证据之一，被侦查机关调取并作为认定下线成员交纳传销金额的证据，也被用以证明上线成员的传销金额或者违法所得。而从侦查机关调取的汇款凭证作与银行交易明细证实，本案中除了张某、谢某、安某等三人名下的银行账户有所谓的下线交纳的资金或收益，但张某、谢某、安某三人的下线则没有其他所谓的下线再向其银行账户支付资金。因此从汇款凭证与银行交易明细不能证实本案的层级为三级以上。 
        另外，涉案电子数据的取证违反法定程序，该证据不具备证据资格。因从本案涉案的关于11台台式电脑的搜查笔录和扣押清单中，均没有持有人签字，也没有在笔录中注明持有人的情况。因此该电子数据的收集、提取严重违反法定程序；同时本案中的见证人名字为机打，并非签字，也均没有对见证人的身份情况进行说明。见证人是否具有见证能力更无法证实，因此本案的电子数据收集、提取违反法定程序，且庭后侦查机关未对上述问题进行补正。故上述证据不具备证据资格。因此本案的书证也无法证实涉案人员层级达到3级。 
        综上，从本案证据查证，起诉书指控涉案组织的层级在三级以上不能成立。如果该组织没有达到三级以上，则不具备组织、领导的传销活动罪中规定的组织领导传销人员在30人以上且层级在三级以上的立案追诉标准。故本案的辩护重点在于对层级的分析，后公诉机关撤回起诉，从而实现了有效辩护。
（2）在传销组织中从事劳务的人员行为的认定 
        根据最高人民法院《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款的规定以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。据此，在组织领导传销活动罪案件中，一些仅从事劳务性工作的人员予追究刑事责任。但如何认定“受单位指派，仅从事劳务性工作的人员”需从以下几点分析： 
        ①从其从事工作的性质界定。认定行为人从事的工作是犯罪行为还是劳务行为，要从其在传销组织中从事的工作性质予以考察。一般在涉案的公司虽从事司机、保洁等事务工作的工作人员，从其工作性质看，上述工作不会传销活动产生直接的帮助和促进作用；②从其对传销活动的实施有无处分权限考察。认定行为人从事的工作是犯罪行为还是劳务行为，还可对其在传销组织中从事的工作是否有处分权限予以考察。如果行为人只是负责一定的事务，对相关工作没有决定与参与权，则就证实了其与他人不具有犯意联络；③从领取工资报酬的数额界定。如果行为人领取的工资数额与当地正常的劳务人员的工资收入基本一致，则不宜认定其具有犯罪的主观故意。因从其获取报酬的数额反映其主观。
（二）量刑之辩的辩护策略 
        根据最高检、公安部颁布的《立案追诉标准（二）》与《意见》第四条则规定了“情节严重”的具体标准的规定，涉案人员的数量、涉案金额均对组织、领导传销活动罪的认定具有重要影响。因此在量刑之辩中需重点围绕如何降低涉案人员的数量、涉案金额等方面展开量刑辩护。 
        1.降低涉案人员的数量与减少传销组织的层级之辩 
        依据我国《立案追诉标准（二）》的规定，只有涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级为三级以上的才符合立案标准。而2013年发布的《意见》第四条则规定了“情节严重”的具体标准，即：“（一）组织、领导的参与活动人累计达120人上的；（二）直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万以上的”。由此可知，无论是《立案追诉标准（二）》还是《意见》的规定，涉案人员的数量、层级、金额均对组织、领导传销活动罪的认定具有重要影响。因此在辩护中应重点将涉案人数、层级作为重要的辩点。 
        对于参与传销人员与层级的认定，侦查机关一般采取让犯罪嫌疑人（被告人）绘制人员层级图等方式认定参加传销人员的数量。既然层级关系图作为关键的证据，作为辩方，应首先分析层级关系图的真实性，即层级关系图当中的参与传销人    否真实存在？层级关系图中的人数是否存在重复计算？对于层级关系图的证明力需通过以下证据查证：　 
        （１）从在案证据中的人员名单、考勤记录等证据来查证传销组织的人员数量是否与层级关系图相互印证，是否真实客观。如果绘制的层级图与其他证据不能形成印证，则层级图不好被作为定案的依据；（２）层级关系图上相关会员侦查机关是否调了相关的身份信息，以确定层级图上的人员是否客观真实。因在传销案件中，参加者一般为了所谓的业绩往往会虚报相关的人员，即通过增加人头的方式提高业绩，但此种情形下的人员数量就是虚假的。对于虚构的人员数量不应计为本案的涉案人数；（３）查证层级关系图上相关人员名下所对应的账户是否有资金注入，以查证其是否为参加者。根据存款明细单，查证银行交易每一笔的交易对象，即谁是谁的下线。另外，汇款凭证是重要的客观证据之一，可用以查证下线成员传销金额的证据，也可以用来证明上线成员的传销金额或者违法所得；（4）涉案人员的电脑、U盘、记录本，上述证据中往往会记录一些与案件有关的内容，甚至记录一些与传销组织有关的重要信息或其在传销组织中的所处位置，因此可以此查证下线关系的人员关系图；（５）银行卡或银行交易明细，由于该罪的特点，下线的钱款往往会先汇款当地组织者的银行账户，然后再统一汇款至上线的账户，而后上线也会将发放给下线的“奖金”“分红”等支付至当地组织者，再通过组织者支付给具体的下线，故银行交易明细最能证实资金往来，从而确定参与者的地位和作用。综上，通过在案证据查证层级图是否真实有效的基础上，再通过在案证据论证如何降低涉案人员的数量与减少传销组织的层级。现以宁某涉嫌组织领导传销活动案为例： 
        起诉书指控，２０１４年１１月被告人宁某在介绍王某、夏某、赵某、刘某等人加入某化妆品网络销售，并组建了销售网络“星空团队”，２０１４年至今被告人宁某、王某、夏某、赵某、刘某在销售化妆品期间，以推销化妆品为名，要求参加者购买产品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱市场经济秩序，其直接或间接发展的人员在三级以上且层级达到3级以上。 
        本案中，侦查机关没有逐一调取到相关参加者的证言，因此公诉机关指控传销组织人员的数量与层级的主要证据为王某绘制的层级关系图。故对于本案传销组织人员的数量与层级的认定，应首先查证层级关系图的证明力。从侦查卷中王某绘制的层级关系图看出，本案的传销人数远远超过了200人，但该份层级关系图是否属实需结合本案的相关证据予以查证： 
        ①侦查机关并未调取到层级图上相关会员的证言，王某绘制的人员关系图上的会员真实存在，需结合本案的言词证据查证层级关系图是否属实。首先，从侦查卷夏某证言证实，其不知道自己处于人员关系图的什么位置，也不认识自己的下线于某，其不知道人员关系图上自己的下线于某等人是谁发展的，由此证实了层级关系图上载明的夏某等人是否属于参加者并不能证实；其次，根据侦查卷孙某证言证实，化妆品是自己用，没发展会员。但从侦查中的层级关系图上看出，夏某的下线为于某、赵某、刘某等人，由此证实了人员关系图明显不属实。而侦查人员又没有调取到于某、赵某、刘某等人的证言，层级关系图的真实性无法得到查证；另外，从侦查卷第３卷宗郭某绘制的层级关系图证实，该图上虽标注的郭某的下线是刘某、于某、牛某等人，但侦查机关并没有调取到刘某、于某、牛某的证言，无法证实这些人是否为被告人发展的下线。并且根据侦查卷郭某证言证实，其不知道自己处于人员关系图的什么位置，也不认识刘某、于某、牛某等人，其不知道层级关系图上自己的下线刘某等人是谁发展的，由此证实了层级关系图不属实。 
        ②侦查机关并没有调取到涉案人员的微信对话记录，无法证实夏某的下线于某、赵某、刘某等人７２人其是否为星空团队的会员，故无法印证层级关系图的真实性。 
        ③侦查机关虽然调取到了银行账证，但只是调取到了天津虹海公司向被告人发放工资的银行帐证，并没调取到层级关系图上相关人员向星空团队缴纳会费的证据，不能证实夏某的下线于某、赵某、刘某等人７２人是否为本组织的会员，故无法印证层级关系图的真实性。　         
        ④层级图上的会员信息存在重复计算。从层级关系图标注的会员信息证实，有多的名字存在重复，其中有一位张西某的名字连续用了８次，杨少某的名字连续用了７次等。这种状况正是由于传销组织中的利益分配模式所致，因上线的收入来自于下线的人头费，所以出现了多人传销人中员为了扩大自己的业绩，将自己的亲友的名字连续登记多次。但从组织实际造成的人员量分析，虚报出来的人员并非涉案人员。不应指控为涉案人员的数量。 
        ⑤单纯的消费者不能作为本案的涉案人员，应从起诉书指控的会员数量中扣减。从本案证人纪某的证言的证实，本案中部分购买产品的消费者不是会员，即不是参加者。首先，该部分证人证实，其购买产品没有人介绍，即不是经上线介绍并通过购买产品的方式加入；其次，传销组织的加入资格，要求一定的加入资格，资格对数额有最低要求，但这些消费者没有达到最低加入的最低要求；另外，从证言内容分析对产品质量和认可与信赖，并非基于传销组织而加入。因此，本案中从侦查机关调取到的３１名证人证言中，有９位是单纯的费者，而非传销组织的会员。这部分单纯的消费者不能作为本案的涉案人员，应从起诉书指控的会员数量中扣减。　 
        综上，通过上述证据的查证，本案的会员数量则明显不足100人，其会员数量就尚未达到《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条则规定的“情节严重”的标准，即组织、领导的参与活动人累计达120人以上。该种精细化的辩护，不仅大大降低会员的数量，传销组织的层级也随之减少。在降低了会员的数量及传销组织的层级后，该罪的量刑也随之减轻。如此便可实现有效辩护。 
        2..降低涉案金额之辩 
        2013年发布的《意见》第四条则规定了“情节严重”的具体标准，即直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万以上”。因此涉案金额对组织、领导传销活动罪的量刑具有重要影响。基于此，如何降低涉案金额应是辩方重要的辩护策略。　 
        在组织领导传销活动案中，对于涉案金额的证据，对于犯罪嫌疑人（被告人）供述和证人证言、会员名单、考勤表等证据系认定涉案金额的重要证据。但因传销犯罪属涉众型犯罪，涉及人员较多、取证难度较大，故侦查机关难以调取相关证人的证言。在侦查过程中，为破解现实的困难及提高办案效率，侦查人员在侦查过程中一般搜集调取与涉案金额有关的电子数据，并以此作为检材委托鉴定机关对涉案金额进行鉴定。而在实务中，电子数据证的证据能力却也是辩方有力的辩点。现以一起起诉书指控被告人安某涉嫌组织领导传销活动案为例（涉案数额26亿余元）： 
        起诉书指控，被告人安某设立“祥云”贸易公司后，以购买股权并赠送同等数据额期权股为名，要求参加者交纳1000-50000元不等的费用注册为会员，注册会员按照层级关系、推荐关系形成层级。设立碰对奖、见点奖等奖励制度，直接间接发展下线作为反复依据，发展多人从事传销活动。因湖北某司法鉴定中心对公安机关调取的电子数据进行鉴定：该传销活动会员系统安置关系182层、推荐关系63层，有效会员526953人，网站报单金额为2648569000元。会员实际总收益164我发布的文档2884579元。据此指控被告人安某等人涉嫌组织领导传销活动罪。 
        本案起诉书指控被告人涉案金额特别巨大，该案在不具备定性辩护空间的情况下，只能依据在案证据论证起诉书指控“情节严重”量刑幅度的证据不足。理由如下： 
        根据我国刑法第二百二十四条之一的规定，犯组织、领导传销活动罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处五年以上有期徒刑。同时依据《意见》第四项规定，“情节严重”包括五种情形，其中与本案情节相关的是第一、二种情形，分别为“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上”，“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上”。 
        本案中据以认定传销人员、传销资金的证据包括电子数据、鉴定意见、被告人供述、证人证言。但根据在案证据分析，本案的电子数据和鉴定意见均不能作为定案根据，只有被告人供述和证人证言能够认定上述量刑情节。然而，基于传销活动的特点，传销活动的参与人基本上只了解自己和自己下线的相关情况，而对其他人的情况并不了解；特别是对作为主犯的安某供述的涉案人员和资金情况，其他被告人供述和证人证言难以发挥相互印证作用。另外，本案侦查人员在未逐一调取到被害人陈述以证实犯罪数额的情况下，侦查人员从阿里云公司调取电子数据用以证实本案的涉案犯罪数额。但根据本案证据分析，本案的电子数据不能作为定案依据，除此则没有证据证实涉案的犯罪数额。 
        （１）侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反法律规定，无法保障电子数据的真实性和完整性，不能作为定案根据 
        诉书认定被告人安某涉嫌组织、领导传销活动罪的涉案人数、层级和资金的证据主要为电子数据。卷宗材料中有关调取、移送电子数据的证据包括《调取证据通知书》、《调取证据清单》。其中，《调取证据通知书》为Ｚ市公安局向阿里云出具的调取电子数据的公文。而《调取证据清单》为阿里云向Ｚ市公安局出具的调取证据列表，包括文件名为D.RAR、E.RAR的两个文件，以及注册信息。除此之外，没有其他证据证明侦查机关调取、移送电子数据的过程。 但是，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），电子数据的收集、提取、移送需要遵守以下三方面规则： 
        ① 电子数据存储介质的取证规则 
        根据《规定》第8、9条之规定，收集、提取电子数据，应当尽量扣押原始存储介质。①能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；同时采取封存、拍照、信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施，确保存储介质内数据的原始性和完整性。②如果无法扣押原始存储介质，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。 
        ② 电子数据的取证规则 
        根据《规定》第7、14、15条之规定，电子数据的取证规则包括以下四点：①应当由二名以上侦查人员取证；②取证方法应当符合相关技术标准；③应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。④应由符合条件的人员担任见证人；由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。 
        ③电子数据的移送规则 
        根据《规定》第18条之规定，收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对比以上法律规定，结合本案卷宗证据可以明确证实，本案侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反相关法律规定，无法保障电子数据的真实性和完整性，不能作为定案根据。具体理由如下： 
        首先，电子数据存储介质的调取违反法律规定 
        （1）侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录、记载相关要求记载的事项
卷宗材料显示，电子数据存储于阿里云的服务器中，因此无法扣押原始存储介质。对此种情况，上述法律要求在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。然而，本案中侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录，更不用说在笔录中注明法律要求记载的事项。 
        （2）本案中的MD5值无法证明，阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性
关于计算电子数据的完整性校验值问题，虽然在阿里云出具的《调取证据清单》中标注了两个文件的MD5值，但是对于阿里云调取电子数据的过程，侦查机关没有制作笔录，无法证明阿里云如何调取相关电子数据、如何形成MD5此，        MD5值只能证明阿里云提交给侦查机关的电子数据具有唯一性，但是无法证明阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性。
其次，电子数据的调取违反法律规定 
        卷宗材料中的《调取证据通知书》和《调取证据清单》，无法证明电子数据调取过程符合法律要求：①没有制作调取笔录，对于案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程等问题无任何记载;②没有证据证明有见证人在场，也未对无见证人在场问题制作笔录说明，没有进行录像;③《调取证据清单》中没有记录保管人，无法证明调取电子数据的主体;④没有证据证明侦查机关采取的技术方法，无法认定侦查取证方法是否符合相关技术标准。 
        另外，电子数据的移送违反法律规定 
        根据上述法律规定和证据法中电子数据保管链条的基本原理要求，电子数据在诉讼过程中流转，应当以封存状态随案移送；同时，应当通过制作笔录、电子数据保管人签名等方式证明保管链条的完整性，确保审判中电子数据的真实性。但本案中的电子数据移送程序没有依照法律规定进行，具体理由如下：其一《调取证据清单》没有保管人签字，无法证明阿里云交给侦查机关的电子数据具有原始性、完整性，无法证明电子数据是否处于封存状态。其二在随后的诉讼环节，包括案件从侦查机关移送到审查公诉机关，再移送到审判机关，卷宗材料中没有任何关于电子数据移送的笔录，没有保管人证明电子数据保管链条的完整性，也没有采取封存措施的相关证据，无法证明审判过程中审查判断的电子数据与侦查机关调取的电子数据具有同一性。 
        综合以上三方面分析，本案侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反法律规定，无法保障电子数据的真实性、完整性。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条之规定，“经审查无法确定真伪的”电子数据不能作为定案根据。因此，本案的电子数据不具有证据能力，不能作为定案根据5。 
        (２) 由于现有证据无法证明电子数据的合法来源，湖北**司法鉴定中心对其作出的《司法鉴定意见书》不能作为定案根据                         
        最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条规定，“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”鉴定意见不得作为定案根据。虽然本案中湖北**司法鉴定中心针对上述电子数据出具了《司法鉴定意见书》，然而根据前述分析，作为检材的电子数据，没有确实充分的证据证明其合法来源，因此该鉴定意见不能作为定案根据。具体理由如下： 
        ①侦查机关从阿里云调取电子数据，没有证据证明其合法来源 
        尽管阿里云向本案侦查机关出具了《调取证据清单》，但是没有证据调取笔录、没有见证人在场、没有调取证据活动的录像，无法证明阿里云调取电子数据的过程，以及电子数据的真实性、完整性，无法证明侦查机关调取的电子数据具有合法来源。即使电子数据附有MD5值，其只能证明阿里云提交给侦查机关的电子数据具有唯一性，但是无法证明阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性，不能证明其合法来源。 
        ②鉴定机关接收侦查机关移送的、装有检材的移动硬盘，没有证据证明该检材的来源 
        《司法鉴定意见书》中对鉴定检材的描述为：“装有Ｚ市公安局于201５年6月1１日调取阿里云计算有限公司提取的IP地址为119.178.226.244的阿里云服务器的文件的硬盘一块，在硬盘内的‘Ｚ区８.09组织、领导传销活动’文件内有两个压缩文件：D.rar，MD5:966C248A3F32CECFD5EDC9614F20B987；E.rar，MD5:D0819C91FA26E07B5EF8780F2A30754B（摘自鉴定委托书）”。由此可见，用于确保检材同一性的MD5值，鉴定意见中明确指出是“摘自鉴定委托书”，鉴定机关并未确认其真实性。而且，本案现有证据无法证明鉴定机关对作为检材的电子数据的MD5值进行过验证，无法证明鉴定检材来源的合法性。 
        综合以上分析，本案现有证据无法证明作为鉴定检材的电子数据具有合法来源，根据相关法律规定，该鉴定意见不得作为定案根据。本案中据以认定传销人员、传销资金的证据包括电子数据、鉴定意见、被告人供述、证人证言。但是，根据前文分析，电子数据和鉴定意见均不能作为定案根据，只有被告人供述和证人证言能够认定上述量刑情节。然而，基于传销活动的特点，传销活动的参与人基本上只了解自己和自己下线的相关情况，而对其他人的情况并不了解；特别是对作为主犯的安某供述的涉案人员和资金情况，其他被告人供述和证人证言难以发挥相互印证作用。且根据前述分析，在涉案的电子数据不能作为定案依据的情况下，实际上没有证据证实涉案的犯罪数额。 
        因此，本案中仅以被告人供述、证人证言无法对安某的供述加以印证，故无法证明安某涉案的传销人员和传销资金，不能认定起诉书指控的“情节严重”的量刑幅度。以在案证据只能按照一般情节的档次进行量刑，即在5年以下有期徒刑的范围内进行量刑。        
（三）从其他情节展开量刑辩护 
        1.从行为人在共同犯罪中所起的作用展开量刑辩护         
        组织、领导传销活动罪往往是共同犯罪，既然是共同犯罪，则不同的犯罪人在传销组织中所起到的作用往往有所差别，特别是在传销案件中，除了传销组织的策划、建立者外，在传销组织中从事宣传、讲课、资金转移、协助他人扩大传销组织的人员都有可能被认定为共同犯罪中的从犯。对此可根据行为人在犯罪中的作用论证分析，实现量刑辩护6。　 
        2.从行为人到案后是否主动供述司法机关尚未掌握的其他事实分析是否具有量刑情节。         
        （1）因组织传销活动罪案件，因涉众型案件的特征，一般案件事实较多，侦查机关往往只掌握部分事实，而其到案后又如实侦查机关尚未掌握的其他事实，此时可能成立坦白。（2）在传销犯罪中，组织领导者还可能组织、领导二个以上的组织。如果侦查机关只掌握其中一个组织的事实，而其到案后又如实供述了侦查机关尚未掌握的其他事实的，可能成立坦白。 
        综上，在组织、领导传销活动罪具有其事实认定与数额认定方面的司法困境，因此该罪中有关案件的定性、共同犯罪的认定以及犯罪数额的计算等方面存在较大的辩护空间，可以成为辩方重要的辩点。作为辩方应准确把握该罪存在的相关问题，并紧扣传销案件的特点，根据个案搜寻出合理的辩护空间，以此展开有效辩护。　 阚吉峰（山东求新律师事务所主任）