浅议标准必要专利FRAND谈判机制的建立
发布日期：2019-12-16 作者：丁嫣律师
标准必要专利与普通专利不同，其在无线通信市场中具有不可替代性、强制性和必然实施性的特点，为了防止标准必要专利权人利用标准必要专利的上述优势实施“专利劫持”行为，同时，也为了避免专利许可使用费不合理的“叠加”问题，各国际标准组织均要求其成员按照FRAND（公平、合理、无歧视）原则将其标准必要专利授权给他人使用。基于民事权利与义务相一致原则，为了防止标准必要专利实施人从事与标准必要专利劫持相反的“反向劫持”行为，各国司法实践确立了“标准必要专利实施人在进行标准必要专利许可谈判时亦应遵守FRAND原则”的规则。
各国际标准组织的运行相对比较松散，他们对于加入成员所声明的大量标准必要专利是否是真正的标准必要专利，并未建立相应的审查制度；同时，各成员与标准必要专利实施人之间如何进行FRAND谈判亦未作出相应的规制。由于制度与规则的缺失，导致标准必要专利纠纷频发。比如，在国际上，美国苹果公司与韩国三星公司在美国和日本展开互诉标准必要专利侵权大战；在国内，中兴与华为在深圳中院互诉标准必要专利侵权。
由于标准必要专利纠纷证据材料多且涉及的法律问题非常复杂，审理一起标准必要专利案件将消耗巨大的司法资源。以深圳中院审理的华为诉三星案为例，法院开庭花了18天，裁判文书用了17万字，才最终审结案件。国外法院裁判类似案件亦会如此。从案件当事人的角度来看，为了获得胜诉目的，其为处理争议需花费巨大的人力、物力和财力，这对其正常的生产经营活动将产生很大不利影响。所以，为了保障标准必要专利制度健康运行，除了采用司法机关通过审判这种事后救济的方法来解决标准必要专利纠纷之外，更为重要的是应建立防止标准必要专利纠纷发生的事前预防机制。而做好事前预防机制的核心在于建立标准必要专利FRAND谈判机制，以使双方在有明确规则和制度约束的情况下诚信开展谈判，从而及时达成标准必要专利许可协议。
标准必要专利许可谈判涉及标准必要专利权人和标准必要专利实施人这利益完全相反的双方，从标准必要专利权人的角度来说，其希望从标准必要专利实施人处获得的标准必要专利许可使用费越多越好；而从标准必要专利实施人的角度来说，其希望支付给标准必要专利权人的许可使用费越少越好。由于标准必要专利FRAND谈判机制缺位，基于追求利益的动机，有些标准必要专利权人往往漫天要价，而有些标准必要专利实施人则拼命压价或随意拖延谈判，从而导致双方迟迟未能达成标准必要专利许可协议。
诚信高效的标准必要专利FRAND谈判机制能对双方协议的达成起到重要作用，因为该机制的建立关涉业界各方利益，故需要业界各方去摸索总结经验，具体包括哪些做法是促成双方达成协议比较好的成功经验，哪些做法是导致双方无法达成协议的失败经验。业界总结的正反经验能够为谈判双方提供具体行为指引，从而有利于促成双方尽快达成协议，避免陷入旷日持久的谈判泥潭。同时，当谈判双方发生纠纷时，也为司法机关裁判该类案件时具体认定哪一方有过错，哪一方没有过错，提供重要参考依据，从而及时矫正有过错一方的行为。
标准必要专利FRAND谈判机制主要包括如何设计双方的谈判程序，当然这种设计的依据来自业界谈判经验。比如，当标准必要专利权人向标准必要专利实施人发出谈判磋商的意向后，双方通常会及时签订NDI保密协议，从而使双方随后的谈判进入保密状态。标准必要专利权人接着会以清单列举的方式向标准必要专利实施人展示其所拥有的标准必要专利。如果标准必要专利实施人对标准必要专利权人所拥有的标准必要专利的实力提出质疑，双方会进入技术谈判阶段。为了证明标准必要专利的实力，标准必要专利权人通常会向标准必要专利实施人展示其质量较好的专利，并就专利的技术特征与相对应无线通信技术标准的特征是否对应进行分析说明，以帮助对方了解其专利的实力。标准必要专利权人展示其标准必要专利的实力以后，会向标准必要专利实施人发出具体报价（要约），并说明理由。标准必要专利实施人接到该报价后，需在合理时间内表示接受，也可以拒绝；如拒绝应在合理时间内提出反报价，并说明理由。当双方经过几轮谈判仍无法达成协议时，可以协商将双方之间的纠纷提交中立的仲裁机构或司法机关进行裁决。
标准必要专利FRAND谈判程序的设计，应注意不同谈判主体之间的差异，比如，NPE与标准必要专利实施主体之间、标准必要专利实力不相当主体之间、标准必要专利实力相当主体之间是有差异的，应根据其不同特点，设计与之相适应的谈判程序。（本文来自网络，侵权联系删除）
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