司法考试卷一法理学：当代中国法的现代化的历史进程与特点

鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后的封建法律面临来自两方面的压力：一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。①以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
      在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型，法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处： 
      1.由被动接受到主动选择。清末修律，从历史的角度看是极其必要的，但当时显然是屈辱性的、被动的。 
      2.由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。由于近代以来法的现代化方式的影响，加上新中国成立后引入的苏联法律模式也是受民法法系的影响，所以，我国总体上仍然倾向于民法法系，但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。 
      3.法的现代化的启动形式是立法主导型。 
      一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。从清末修律开始，中国法的现代化一直是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。此后，历届政府都用立法的方式推行新政策，反映在阶级斗争中胜利了的那个阶级的意志。这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，但是由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用就比较有限。 
      4.法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。近代以来，中国法的现代化在国家正式制度层面上推进较快。立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。有时，由于外力的强大作用，统治集团被迫修改法律，实行新政，如清政府；也有如当代中国，由于建设强大的社会主义中国的使命感，国家通过人民代表大会创制社会主义法律。但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。如此一来，“精英”意识与“大众”意识之间就存在了差距。所以，我国法的现代化在制度层面上发展较快，特别是20世纪80年代以来。然而，在普通老百姓，甚至许多干部中，现代法律意识的形成仍然相当艰难。群众仍然愿意用传统古老的方式解决相互之间的纠纷，老百姓期待清官为自己做主，官员把法律看成是对付老百姓的工具，以权代法等现象，都反映了法的现代化所面临任务的艰巨性。在思想理论界，对法的现代化的认识也并不统一，观点分歧相当大。 
      从清末修律算起，法的现代化在我国已有近百年的历史。这一进程涉及许多重大的政治事件和诸多的经济、文化、社会问题，是非常复杂的。现在，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国社会主义现代化建设的重要组成部分。在这一背景下，尤其需要认真结合本国实际，积极探索我国法的现代化过程中的重大问题，从而使法律在我国社会生活中发挥应有的促进作用。