消费者购买到了假冒口罩仅自己使用，是否构成侵权？

新冠肺炎疫情给社会经济和人民群众均带来极大冲击，各级政府采取一系列防控措施，在全民战“疫”的同时，相关法律问题亦广受关注。徐州中院在落实《关于充分发挥审判职能作用 依法服务保障疫情防控的工作意见》的基础上，积极整理人民群众关心的热点难点问题给予解答，希望能够帮助大家应对疫情、合法维权。 
      受新型冠状病毒肺炎的影响，口罩等防疫物资成了稀缺商品，甚至一个难求。口罩的生产、销售，既关系到抗疫斗争的胜利，又与广大人民群众的健康密切相关。现整理、盘点与口罩产销相关的十二个知识产权问题，为打好防疫阻击战贡献知产人的一点力量。 
      问 
      口罩这么紧张，自己可以随意加工生产吗？ 
      答 
      口罩分为医用口罩和非医用口罩。医用口罩，目前按照产品标准不同，可分为医用防护口罩、医用外科口罩和普通医用口罩三种类型，均属于医疗器械。按照国家食品药品监督管理部门的有关规定，医用口罩应由批准生产的企业按照国家标准、行业标准或注册产品标准组织生产。这要求企业应取得医疗器械生产企业许可证，建立相应的质量管理体系并保持有效运行。同时，企业生产的产品要取得医疗器械产品注册证，产品应按质量标准生产，并检验合格。因此，医用口罩的生产有严格的审批程序和质量标准，未经准许，任何企业或者个人生产医用口罩都是违法的。此外，市场上还流通着工业类防护口罩和普通民用脱脂纱布口罩，不属于医疗器械，不作为医疗器械管理。 
      问 
      口罩供应这么紧俏，冒用他人的品牌进行生产、销售，也是为抗疫斗争作贡献了，违法吗？ 
      答 
      根据我国《商标法》第五十七条的规定，未经许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似标识，容易导致混淆的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。疫情传播的主要途径是飞沫传播，因此口罩质量对于疫情防护至关重要。未经注册商标权利人许可，擅自使用他人注册商标生产口罩的行为，既侵害了他人的注册商标专用权，也影响了口罩质量，有害于疫情的防控，是严重的违法行为。？ 
      问 
      生产的口罩质量合格，冒牌还犯法吗？ 
      答 
      即使生产的口罩质量合格，也不影响上述商标侵权行为或者犯罪的认定。 
      问 
      如果想使用他人注册商标进行口罩生产，该怎么办？ 
      答 
      根据《商标法》第四十三条的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。因此如果想合法使用他人商标进行生产口罩，应与商标权利人签订商标使用许可合同，并保证口罩的商品质量。商标权利人也应当对此予以监督，保证口罩与商标权人生产的产品具有同样的质量。？ 
      问 
      生产、销售假冒口罩，要承担什么法律责任？ 
      答 
      1、民事责任。根据《商标法》第六十三条的规定，侵害注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵权，情节严重的，可以在按照上述方法确定赔偿数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。以上数额难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。因口罩属于疫情防控的必需品，因此人民法院对于生产假冒口罩的行为，相对于普通商品侵权行为，会提高赔偿数额，保护人民健康。 
      2、行政责任。根据《商标法》第六十条第二款的规定，对于生产销售假冒口罩的行为，工商行政管理部门有权责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。 
      3、刑事责任。如果是在口罩上使用与他人注册商标相同的标识生产、销售口罩的，存在非法经营额五万元以上或者违法所得数额在三万元以上等严重情节的，可能构成《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，面临承担刑事责任的严重后果。？ 
      问 
      只是销售冒牌口罩，但并没有生产，也是侵权吗？ 
      答 
      根据《商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，同样属于侵害他人注册商标专用权的行为。因此销售者销售假冒口罩的行为，同样构成侵权。如果销售者明知口罩属于假冒商品，不仅要承担停止销售的责任，还应按照《商标法》第六十三条的规定承担赔偿损失的责任。？ 
      问 
      只要不使用别人的注册商标生产销售口罩，就是合法的，对吗？ 
      答 
      知识产权不仅包括商标权，也包括专利权、著作权等其他知识产权。即使生产、销售的口罩没有使用他人注册商标，但如果使用了他人享有专利权的、生产口罩的技术方案或外观设计，根据《专利法》第十一条、第五十九条、第六十条的规定，构成侵害他人专利权的行为，可能面临一万元以上一百万元以下的赔偿责任。 
      如果在口罩上使用了他人具有艺术美感的作品图片，根据《著作权法》第十条、第四十七条的规定，构成侵害他人著作权的行为，可能面临五十万元以下的赔偿责任。情节严重的，可能构成《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，依法应承担刑事责任。？ 
      问 
      经营者之间对于核定在口罩商品上的注册商标权属存在争议，为疫情防控需要，能否生产口罩？ 
      答 
      对于该类纠纷，人民法院应依法、优先、快速审理。确实无法及时审结的，应尽最大可能促使双方达成“暂时搁置争议、共同恢复生产”的协议，努力做到“审判不耽误抗疫、争议不影响生产”的良好效果。？ 
      问 
      生产者生产的口罩质量合格，但涉嫌侵权，权利人能否请求人民法院进行行为保全，要求生产者立即停止生产？ 
      答 
      口罩是抗疫的基本防护物资。人民法院对于行为保全持十分谨慎的态度。努力寻找双方都能接受的调解方案，支持防疫物资的生产，必要时可以在认定侵害知识产权的同时不判决停止侵权，改用支付合理使用费用等其他责任承担方式，坚决做到权利保护与防疫工作相结合。？ 
      问 
      如果是自己生产的口罩，为了扩大销量，能否进行宣传推广？ 
      答 
      对于自己生产的口罩，当然可以进行宣传推广。但宣传行为要遵守法律规定。不能对口罩的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，否则构成《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传行为，应当承担不正当竞争的法律后果。同时宣传行为还必须遵守《广告法》等的相关规定。？ 
      问 
      对于线上经营者销售口罩的行为，口罩生产者能否向网络平台投诉，以抓住“商机”？ 
      答 
      如果发现线上经营者销售的口罩侵害了自己的知识产权，知识产权权利人可以向网络平台发送投诉通知，通知要载明知识产权权属证明、销售者的具体链接、口罩侵害知识产权的专业分析等内容。网络平台在接到投诉通知后，应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但如果线上经营者销售的口罩是正品，此时生产者就不能滥用投诉权，打击竞争对手，否则亦构成侵权。？ 
      问 
      如果消费者购买到了假冒口罩，自己使用，是否构成侵权？ 
      答
      如果消费者购买的口罩是假冒产品，可以向市场监督管理部门进行投诉，也可以根据《消费者权益保护法》进行依法维权，也可以向正品口罩生产企业进行反映。自己佩戴假冒口罩，并不侵权，但因为假冒口罩一般质量低下、影响疫情防护，因此不建议佩戴。？？