疫情下商场租赁合同的应对及建议

（一）以“不可抗力”或“情势变更”等作为免责事由
       并在合同目的无法实现时及时解除合同 
       从目前的感染人数和受疫情影响程度来看，本次新冠肺炎虽有超越03年“非典”的势头，但两者无论从疾病的类型、传播的方式、感染的情况、政府控制疫情所采取的措施等均具有相似性，因此各法院对于“非典”疫情的定性以及针对疫情所出台的相应规范性文件对我们具有一定的的借鉴价值。 
       经检索，对于疫情多倾向于以“不可抗力”定性。根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。具体而言，“不可抗力”是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。对"不可抗力"的理解，应是根据现有的技术水平，对某事件发生没有预知能力。人们对某事件的发生的预知能力取决于当代的科学技术水平。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。 
       笔者认为，对于此次新冠肺炎所涉及的冠状病毒并非人类所未知，但是其传播能力超越了可预见的范畴，而就目前的医疗手段以及疫情扩散的现状而言，并没有有效而直接的药物及治疗方法，符合不能克服的力量这一标准。就商场租赁而言，如上文所述，因疫情带来的营业额下滑可以认为是不可抗力带来的负面影响，但在无力偿付租金形成违约情形情况下，是否可以直接适用不可抗力作为免责事由，仍应区分讨论。

01、当事人在合同中明确约定疫情属于“不可抗力”的情形 
       根据意思自治原则，合同双方可以在合同中对“不可抗力”条款的定义范围进行具体约定，如列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，此时以本次疫情构成不可抗力作为免责事由则有了合同依据。

02、合同中虽约定了“不可抗力”条款但条款中并未明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等内容或者双方未约定“不可抗力”条款的情形 
       此时，只能以“不可抗力”作为法定免责事由，如北京市第二中级人民法院课题组曾在03年非典后发布的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责案件》中认定“……（非典）这种异常的时间，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”如本次疫情后，政府出台相关的司法解释或指导性意见，对本次疫情对各类合同的影响予以定性的，将更有利于对日后因疫情产生的合同纠纷予以处理。 
       但值得注意的是，在不可抗力条款的应用上，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定，因不可抗力本是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围的，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款。

03、以不可抗力作为免责事由或解除合同依据的司法实践判例 
       参考2003年非典后的司法实践判例，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从法条的援引来看，最高院对疫情的定性应当确认为“不可抗力”，然而，从根据公平原则的审判方针而言又指向了情势变更 [2]。因此，在定性模糊的情况下，有的法院将疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，甚至直接依据公平原则进行裁判 [3] 。 
       如上文所述，北京市第二中级人民法院将疫情定性为不可抗力事件。山西省长治市中级人民法院在（2018）晋04民终2272号民事判决书中“……本案承租人刚经营酒店不久，2018年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，2014年5月许，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月，‘非典’、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。”。但该判决将“非典”与道路拓宽表述为同类型事件，不免让人产生歧义究竟“非典”本身，还是因“非典”引起的政府强制性行为系不可抗力。笔者进而参考了其他类型纠纷判例，如上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第2362号判决书中“祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失先让不符合双方合同的约定……”，该判决中虽因合同约定为对非典期间的停工损失作出支持的判决，但可以看出法院对非典的定性为不可抗力。最高人民法院(2016)最高法民再220号判决书中也有过更为直接的定性，“‘非典’期间的承包费5万元，一审法院根据公平原则判决各承担50%即2.5万元，‘非典’属不可抗力因素，原审根据公平原则判决并无不当。” 
       但以下判决书对此有不同认定。上海市第一中级人民法院在（2004）沪一中民二（民）终字第32号民事判决书中认为：“关于‘非典’疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形，且翊宇公司因防治‘非典’而实际停业的时间系在2003年4月，故对翊宇公司在停业前应履行支付租金之义务，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。……对‘非典’时期的租金，原审已酌情予以减免，现翊宇公司要求全部免除，缺乏依据。”河南开封中院（2010）汴民终字第1073号判决书指出“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。”广州中院（2005）穗中法民二终字第1150号判决认为，“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响”。可以看出人民法院查明事实和审理认定中的重点也包括疫情与经营活动无法开展的关联性，如辽宁省高级人民院(2013)辽审二民抗字第14号判决书中“因‘非典疫情’…尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行”,因此该案案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。 
       结合上述判例，笔者认为在疫情影响合同履行的客观结果下，无论定性为不可抗力还是情势变更，在法律上的效果差异不大，主要问题在于能否成为“违约”一方的合理免责事由，以及能否在合同目的明显无法实现或履行合同显失公平下解除合同。从审判和解决纠纷的角度出发，笔者总结以下几个因素应当被着重考量： 
       1. 合同订立和履行的时间发生在疫情前还是疫情后； 
       2. 违约结果与疫情影响之间的因果关系； 
       3. 免责的范围是否与疫情影响相适应； 
       4. 当事人是否就不可抗力尽合理努力以减少损失的扩大。

（二）其他继续履行合同、实现合同目的的途径 
       产生影响合同履行的障碍，不等于合同的目的无法变通实现，从最终实现合同目的、减少因合同解除产生的损失的角度出发，笔者认为当事人通过协商一致，变更合同或补充合同条款是减少疫情影响更为理想的选择。结合非疫情情况下商场租赁合同常见的变更方式，笔者提出如下建议： 
       1. 商场业主一方主动做出减免租金、物业管理费等费用的优惠政策； 
       2. 根据疫情实际影响期限，同意顺应迟延缴纳部分月份租金或延长合同期限； 
       3. 将租金收取方式暂变更为提成租金，与租户实际收入形成合理正比； 
       4. 疫情时期，缩短营业时间、减少租户能源费等成本。 
       其中，笔者建议在签订变更合同及补充合同时当事人均应当仔细、审慎地对内容进行审查和考量。就减免租金的优惠政策而言，在非疫情情况下，新商场开业受到宣传、配套设施等影响，商场业主方主动做出减免以支持租户经营的不在少数。但考虑到业主方做出的让步及牺牲，特别是当今疫情下，业主作为甲方实际承担了一定的社会责任，那么对于恢复正常履行合同后租户一方违约的，业主有权对该期间的减免租金进行追偿，租户一方在享受特殊时期优惠政策的对价是今后违约成本的增加。
为此，建议： 
       （一）建议保险行业就商场租赁合同的履行可以推出租赁险，不仅解决了疫情下的法律风险，也对今后正常商场租赁的经营提供了保障。若但凡出现这样的不可抗力，如均由政府“买单”也不甚合理，就同样严重程度的不可抗力的出现频率设计保险是完全有空间的，我们需要更多的风险分担形式以减轻全社会的压力； 
       （二）如确实无法避免不可抗力的影响，合同当事人均应当恪守诚实信用原则，积极履行及时减损、通知等义务； 
       （三）注意固定和收集证据，避免不必要的诉讼风险，特别是违约一方，应当注重收集疫情与履约不能间关联性的证据、不可抗力的证明文件、以及双方疫情后往来沟通的书面证据； 
       （四）关注所在地形势政策，积极与政府保持沟通联络，是否存在特殊时期其他方面降低成本以维持商业租赁合同履行的可能。如上海2月4日发布的企业减负措施等。