擅自使用明星肖像进行广告宣传构成侵权

裁判要旨
       肖像权受到侵害后，侵权人已停止侵权、赔礼道歉，无需再行判决；酌定损害赔偿额应考虑肖像权人的社会知名度、商业价值等因素；侵权人不存在侮辱、诽谤、丑化肖像等行为，精神损害赔偿不能获得支持。
案情 
       2018年5月8日陕西省西安市新城区幂吻茶饮品店（简称幂吻茶饮店）与河北省秦皇岛市速腾餐饮管理有限公司（简称速腾公司）签订了技术转让合同，加盟了该公司的“幂吻茶”饮品项目，在该公司的授意下，幂吻茶饮店使用了知名演员杨幂的肖像、姓名的图片、照片等作为广告，为其自身及其“幂吻茶”品牌产品进行商业广告宣传。杨幂的工作人员发现后向公证处申请证据保全。杨幂认为，作为公众人物，个人肖像具有较高的商业价值，幂吻茶饮店的行为已严重侵害其肖像权，故诉至法院。请求判令幂吻茶饮店：立即停止所有侵害杨幂肖像权的行为；向杨幂道歉声明；支付侵权物质损害赔偿金50万元、精神损害抚恤金5万元；公证费3020元。幂吻茶饮店辩称，其使用杨幂的肖像来自速腾公司，该公司表示邀请杨幂为代言人；收到传票当日把店里的图片已撤，并向杨幂书面道歉，希望协商解决。
裁判 
       陕西省西安市新城区人民法院经审理认为，幂吻茶饮店在其店内使用杨幂肖像，构成侵权。因幂吻茶饮店已停止侵权，且向原告书面道歉，原告的部分诉请已实现；原告要求赔偿损失，应予支持，考虑到原告具有一定的社会知名度、幂吻茶饮店使用原告肖像数量、用途、时间等情节，酌定损失额1万元。鉴于幂吻茶饮店使用肖像不存在侮辱、诽谤、丑化等行为，故对精神损害抚慰金不予支持。原告为主张权利支出的公证费3020元应由侵权人负担。遂于2019年9月24日判决，幂吻茶饮店赔偿原告损失1万元及公证费3020元，共计13020元，驳回原告其余诉讼请求。
宣判后，当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
评析 
       1.肖像权的法律属性。肖像权属于民事权利的一种。肖像权是自然人依法对自己的肖像制作和使用的权利，有权禁止他人未经其同意非法使用自己的肖像或对肖像进行损害。肖像权是以自然人的人格尊严为基础，兼具有财产权利和精神权利，其中的“财产权益”是基于肖像产生的人格利益所派生的，体现了不同的人格利益需求。对自然人的肖像权给予法律上的保护，实际上就是对人格利益保护的需要。 
       2.肖像权受到侵害。民法通则第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。由此可以解读出三点：其一是授权的主体是肖像权人；其二是以营利为目的，主要指将自然人的肖像做广告、商品、装饰橱窗等在商业活动中的使用；其三是对肖像进行使用必须在权利人允许的地域、期限、用途范围内。但值得注意的是，随着我国法律的完善，业界对“以营利为目的”作为侵害肖像权的条件提出质疑，因为在此逻辑推导下，对以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵害肖像权，而这些行为恰恰是侵害基本人权的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、侵权责任法均不再强调“以营利为目的”作为条件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿，民法总则在侵害肖像权规定上也同样没有具体范围限定，而是选择直接肯定公民享有肖像权，由此为其他种类侵害肖像权的行为预留了保护空间，从而使得法律对肖像权的保护更加规范有力。因此“以营利为目的”的准确定位应是侵害肖像权的表现形式，而非必要条件。本案中，幂吻茶饮店未经许可，使用原告肖像为其产品进行商业广告宣传，具有营利性，因此构成对原告肖像权的侵犯。 
       3.侵害肖像权民事责任的承担。通常侵害肖像权的民事责任承担方式主要为：一是停止侵害。本案中，幂吻茶饮店在收到传票后已将原告的图片撤回并赔礼道歉，因此法院判决此项已无实际意义，仅需在裁判理由中予以说明；二是赔礼道歉。赔礼道歉是对精神权利遭到损害时适用的民事责任方式，可以是口头道歉，也可是书面道歉，还可通过报纸、网络等刊登道歉声明；三是消除影响、恢复名誉。此责任方式一般是通过赔礼道歉来实现其诉讼目的；四是赔偿损失。根据侵权责任法第二十条的规定，侵害人身权益造成财产损失，侵权人获得的利益可作为损害赔偿的数额。实践中，当侵权人的获利难以确定时，法院应根据侵权性质、情节、期间、后果和影响、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。对于精神损害赔偿，侵权责任法第二十二条规定明确造成“严重精神损害”时，才可获得精神赔偿，即只有在权利人因肖像被他人使用后致其无法正常生活、严重影响工作和学习等情形才适用精神赔偿。本案中，因原告未能举证证明其具体损失数额，法院根据幂吻茶饮店使用原告肖像数量、用途、时间等侵权情节，酌定损失额为1万元；同时，基于幂吻茶饮店在使用原告肖像期间并无侮辱、诽谤、丑化等行为，故对原告精神损害抚慰金的诉求未能支持。
本案案号：（2019）陕0102民初6313号
案例编写人：陕西省西安市新城区人民法院 姚建军