新冠肺炎之不可抗力免责

2020年1月12日，世界卫生组织正式将造成新冠肺炎疫情的新型冠状病毒命名为“2019新型冠状病毒（2019-nCoV）”。至今确诊病例已逾万例，传染仍在攀高。假期再次顺延，开工日期不定，诸多民事合约和商事合同履行不同程度遭遇困难和迟延。 
    2020年1月20日，国家卫健委2020年1号文将引起新冠肺炎的新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。同时，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。多地采取不同程度的类“封闭”措施，采取“隔离”或者半隔离措施以接近努力阻断疫病传播和防治疫情。此等疫情已然构成《民法总则》第180条和《合同法》第117条规定的不可抗力。
    如此一来，诸多民商事合同等民事法律行为暂时履行困难，不可避免地在履行时间上“违约”。就这个问题，《中华人民共和国民法总则》第180条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”立法者在制定法律时候，已经将政府政策法令、自然灾害、疾病流行等不能预见和不能避免，也不能克服的客观情况导致的逾期等情形，不承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”合同法此规定解决的也是这个问题。 
    这与《中华人民共和国合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”相悖。法律之所以这样规定，是区别了当事人可为而不为与不可为。合同法第107条规定的是“可为而不为”，这种情况下，当事人是完全有能力并且应该完全履行合同的，期间存在恶意，当予惩罚，承担违约责任的。 
    本文论述的民法总则180条和合同法第117条规定的不可抗力，规范的是“客观不可为”，而非不为。这里说的不为是客观情势不允许而做不到，不是当事人主观不努力而没有做到。两者之间是有本质区别的。换句话说，需要承担违约责任的是主观不努力和恶意不去实现约定，是需要和可以归责的情形。不可抗力是在合同履新过程中有新的当事人主观意志以外的、不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力是当事人即使努力和想要努力做到而不可得的情形，当事人在其中是没有过错和可以归责的情形的。 
    不可抗力通常有三类，第一类就是自然灾害，诸如台风、地震等，时下正在面临和努力防治的肺炎疾病也属自然灾害一类。第二类是政府行为，政府行为超出了民事契约等当事人意志的，并且因为行政行为效力性质的原因，必须遵守，自己原有的民事行为约定要为政府行为让路。本次预防肺炎，有疾病的自然原因也有政府隔离和阻断疫情扩散的具体行政行为，其中的行政行为就属于不可抗力免责之“政府行为”，当然属于免责事由。第三类是社会异常等，比罢工、骚乱等。前些时的香港暴乱就属于社会异常事件。这三类不可抗力情形属于免责事由。 
    不可抗力不是无条件的，是需要符合一定的条件，才属于不可抗力，才能予以免责的。比如，不可抗力具有不可预见性，无论是客观预见也好，主观预见也罢，都是当事人不能提前预见的。比如什么时候会发生地震以及骚乱或者疾病流行，没有人能预见的。第二点是不可抗力具有不可避免性。如果可以努力避免就不是不可抗力，不可抗力是超出当事人能力的客观不可避免的情形， 当事人绕不开的。第三点是不可抗力是不可克服的。之所以说不可抗力是当事人不能克服的，是因为一旦当事人可以克服，就不是不可抗力，就不能免责。第四点不可抗力是发生在民事行为履行期间，发生的时间点非常重要，必须是合同订立以后，履行期间发生的。合同订立之前就发生的，不能适用不可抗力免责，完全可以通过合同约定把不可抗力因素考虑在内而予避免的。 
    关于不可抗力，这是法定的免责事由，不是约定免责事由。无论合同中有没有关于不可抗力的约定，均得以原因法律关于不可抗力的法律规定予以免责。 
    不可抗力具有强制性，是不能通过合同约定予以排除的。也就是说即使当事人约定了民事行为不受不可抗力影响，不考虑不可抗力因素，即使发生不可抗力也不能免责，这样的规定也属于无效条款。当事人仍然可以基于不可抗力法律规定主张免责。法律保护善意，惩罚恶意。通常认为合同排除不可抗力不公平，也不具有善意。 
    不可抗力的免责不是无条件的，不可抗力影响多大范围，相应免责，部分影响部分免责，全部影响全部免责。如果不由分说，只要发生不可抗力就不由分说全部免责，恐怕会催生恶意，并且对相关方当事人不公平，不利于利益相关方权益的保护。 
    在国际经济法中，不可抗力也是免责事由。国际贸易和国际货物买卖合同可以援引不可抗力免责。 
    不可抗力虽然属于不可抗力，可以免责，无论是需要根据不可抗力的影响相应免责，不是无条件免责；还是出于社会健康考虑，我们都祈祷此次疫情能够早日被有效防治和治愈，社会经济生活能够早日恢复正常，疾病感染者能够早日康复。